Un par de meses después de que se aprobara la reforma tributaria de Gustavo Petro, los petroleros y mineros empezaron una intensa batalla legal para tumbar artículos del proyecto. En especial, una demanda es clave: a un artículo que impide a las empresas extractivistas deducir los costos de su pago de regalías al Estado del impuesto de renta, como se hacía antes.
Esa pelea ya es pública y llegó a la Corte Constitucional, que estudia si se ajusta a la Constitución. El resultado de la demanda, que la Corte tiene aún meses para decidir, tendrá impactos enormes de corto y largo plazo. Por un lado, de plata. Con el artículo de las regalías, el gobierno aspira a recoger 3 billones de pesos al año de empresas mineras, petroleras y gasíferas. Sin esa plata se agudizaría el riesgo de un plan de gastos que incumpla la regla fiscal.
En el largo plazo, si la Corte avala el artículo, que convertiría a Colombia en el segundo país del mundo, después de Zambia, en hacerlo, el futuro de todas las industrias extractivas quedaría en una desventaja importante frente a otros países. Esto avanza el propósito del gobierno Petro de marchitar el sector de hidrocarburos, pero se lleva consigo la competitividad de otros claves para la transición energética, como el gas, y la minería del níquel y cobre.
La pelea legal por el pago de las regalías
La reforma tributaria, de la que fue arquitecto José Antonio Ocampo, empezó a regir el 1 de enero de 2023 y es la más ambiciosa en la historia reciente. De los 17 billones que recauda, el sector extractivo aporta la mitad de los ingresos con nuevos impuestos. Entre esos están la sobretasa por los precios históricos del petróleo, que puede ser transitorio, y la eliminación del descuento en el impuesto de renta del pago de regalías, más permanente.
“Este es quizá el artículo más polémico de la reforma tributaria porque tiene un efecto grande económico en el Estado y en las empresas productoras de gas, petróleo y minerales. Además, le quita competitividad al país”, le explicó a La Silla Álvaro José Yáñez, abogado experto en temas energéticos y socio del área de energía y cambio climático de CMS Rodríguez-Azuero.
Durante 9 horas y media, la Corte Constitucional escuchó hace una semana los argumentos de los demandantes, del gobierno y de expertos independientes para definir si la eliminación de la deducibilidad de las regalías es inconstitucional. El tema es tan complejo que, según la Corte, harán otra de esas audiencias el 4 de agosto. Y en representación del sector extractivo hay un abogado de quilates como Manuel José Cepeda, exmagistrado y expresidente de la Corte, quien de manera excepcional firmó personalmente una demanda.
En el centro del debate está la definición de lo que son las regalías, que es la plata que las empresas le pagan al estado por explotar bienes que son de su propiedad, como los recursos del subsuelo. Los privados argumentan que se deben tener en cuenta como un costo el que tienen que incurrir esas empresas y que, en consecuencia, se puede descontar al momento de pagar impuesto de renta.
Se trata de un cambio gigantesco en la manera en la que estas empresas manejan la contabilidad, lo que significaría billonarios ingresos extra para el país. Por otro lado, el argumento del gobierno es que si se hace ese descuento a las empresas, que explotan el subsuelo del Estado, es como ceder la propiedad de un bien del Estado.
Efectivamente la Nación tiene un derecho por ser la única dueña constitucional de los recurrsos del subsuelo cuando los concede en explotación a un particular: las regalías.
Estas no son un costo de producción del particular. https://t.co/Zr8qR7l0oO
— Gustavo Petro (@petrogustavo) July 23, 2023
Colombia recibe hoy ingresos por todas las empresas que exploten el subsuelo colombiano por dos vías: las regalías y los impuestos. Por ley, el Estado es dueño del subsuelo y se lo “presta” a un tercero para que lo explote. Por sacarle provecho a esa tierra, esta empresa tiene que pagarle un porcentaje al Estado de lo que saque de allí, es decir, la regalía. El pago puede ser en efectivo o, para algunos casos en el petróleo, en especie. Es decir, le pagan al Estado con barriles de petróleo.
La segunda vía es el de los ingresos. Como empresas nacionales y extranjeras, estas organizaciones están sujetas a reglas tributarias y tienen que pagar, por ejemplo, el impuesto de renta. Hasta antes de la última reforma tributaria, las empresas que explotaban el subsuelo incluían el pago de las regalías como un costo de producción y eso hacía que bajara el monto a partir del cual pagaran impuesto de renta. Es decir, pagaban menos impuestos por pagar regalías. Y la reforma tributaria tumbó ese descuento.
Se trata de billonarios ingresos para el país. Según el ministerio de Hacienda, del total de los ingresos que recibe el país por impuesto de renta, que fueron 78 billones de pesos en 2022, el 9,8 por ciento viene de las empresas de petróleo y gas, y otro 6,1 por ciento viene de los impuestos del sector minero. Es decir, el 15 por ciento de los ingresos por ese impuesto vienen de esa industria. Eso, sin contar los que pagan IVA.
Y por el lado de las regalías, el presupuesto del gobierno es de 31 billones de pesos para los próximos dos años. Eso son casi dos reformas tributarias. Se trata entonces de ingresos clave para el país con las que se paga deuda, se financia el funcionamiento y la inversión.
El argumento de los demandantes, como Cepeda, expresidente de la Corte, es que es una carga tributaria desproporcionada, excesiva e inequitativa para el sector. Es decir, que viola un principio de la Constitución de equidad tributaria.
Según la demanda de Cepeda, hay “un régimen tributario en materia de renta específicamente diseñada para marchitar gradualmente la actividad productiva petrolera (crudo y gas natural)”. Es decir, que tienen una carga desigual que tiene un claro objetivo de desincentivar ese sector.
“Los demandantes fueron muy claros al decir que hay un trato inequitativo si no se reconocen los costos de las regalías como descontables. Es decir, dicen que debería tributarse sobre el ingreso neto y no el bruto. Porque, además, se creó una diferenciación en el mismo artículo entre las regalías en especie y las que son pagadas en dinero”, explicó Alejandro Niño, exdirector de contratos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y parte del equipo de uno de los expertos independientes invitados a la audiencia de la Corte.
Según explica Niño, actualmente la Agencia Nacional de Hidrocarburos define cómo debe pagar una empresa una regalía: si en plata o en especie. Para las que son especie, aplica para las del sector petrolero y es una manera que tiene el Estado para tener una reserva petrolera. Y eso depende de qué tan fácil es sacar un barril de petróleo de un pozo, por ejemplo.
Pero, según los demandantes, a los petroleros les sale más caro, en términos de costos, salir a vender un barril para poderle pagar en efectivo las regalías al Estado. “Eso viola claramente un principio de la constitución”, dijo durante la audiencia Francisco José Lloreda, presidente de la Asociación Colombiana de Petróleo y Gas, quien estará al frente del gremio hasta el 15 de agosto.
Por otro lado, el argumento del gobierno es que históricamente las empresas petroleras han conseguido descontar las regalías vía impuestos. Ricardo Bonilla, ministro de Hacienda, dijo durante la audiencia que otorgar la deducibilidad implica entregarle la tierra a ese tercero, y que por ese defienden eliminar el descuento.
“Si se permitiera la deducibilidad de las regalías, voy al ejemplo, si traen 100 barriles y 35 son de la Nación, si se permitiera la deducibilidad de esos 35 le estamos entregando al particular una propiedad que nunca fue suya y el valor para el particular no es los 35 barriles, si no cuánto le costó extraer los 35 barriles, que es diferente”, dijo Bonilla.
En otras palabras, según el gobierno, otorgar esa exención permite al tercero no pagar por explotar esa tierra que no es suya, sino del Estado.
El otro argumento en contra del artículo es el de la inequidad con otros sectores que también explotan bienes del estado, como el de las telecomunicaciones y que hoy no pagan regalías. “La medida no prevé un trato similar a otros sujetos pasivos asimilables al sector que explota recursos naturales no renovables —como el sector de las telecomunicaciones— que pagan al Estado por la explotación de bienes públicos”, dijeron los demandantes en la audiencia.
Hoy los únicos que pagan por explotar un bien público, como el subsuelo, son las empresas mineras, petroleras y gasíferas. Y, actualmente, las empresas de telecomunicaciones que utilizan el espectro para poder sostener la señal de celular o de internet, por ejemplo, no pagan esas regalías.
Incluso, esa fue una de las propuestas de un congresista del Pacto Histórico en medio del debate de la tributaria. “Ninguna medida respecto al espectro electromagnético, se habla del subsuelo, pero no se habla del espectro electromagnético. Las entidades que usan el territorio aéreo también deben pagar una especie de regalía como la pagan los extractivistas”, dijo José Alberto Tejada, representante a la Cámara por el Pacto Histórico.
Otra vía que frena la transición energética
Una de las promesas de campaña del gobierno Petro es la transición energética. Eso implica marchitar los combustibles fósiles e invertir en energías renovables como la eólica o la solar. El problema con el artículo vigente de la reforma tributaria es que puede ser un golpe para ese plan del gobierno.
Según explican los expertos abogados en temas energéticos, los cambios en las reglas de juego hace más difícil a estas empresas invertir en la extracción de minerales que son claves para la transición energética, como el níquel o el cobre. “Es un desincentivo a la inversión, es muy grave”, dice Yáñez.
Las baterías de los carros eléctricos, que el gobierno está impulsando a través de exenciones tributarias o beneficios como la eliminación del pico y placa, necesitan del níquel. Ese es un mineral que tiene Colombia y tiene un potencial enorme, pues el cuarto productor más grande de este mineral en América Latina. Pero para eso se necesita inversión.
El otro mineral clave es el cobre, que sirve para la construcción de molinos de viento para generar energía eólica y la transmisión de electricidad, por ejemplo. Incluso, ese fue uno de los temas del gobierno Petro en su visita a La Guajira, que habló de impulsar la energía eólica y solar en esa zona.
Sin embargo, hasta ahora, esos minerales no están priorizadas ni definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, ni tienen incentivos en la reforma tributaria. Juan Camilo Nariño, presidente de la Asociación Colombiana de Minería, dijo durante la audiencia que la no deducción de regalías hace más difícil la inversión del sector en este tipo de extracción.
“Ya hay cuatro compañías que, producto de la incertidumbre económica y motivos de seguridad, han frenado sus actividades”, dijo. Se trata, según Portafolio, de Fortescue Metals, Royal Road, Agnico Eagle y Barrick Gold, compañías extranjeras que extraen oro y cobre.
Esta nueva tensión entre los privados y el gobierno la va a resolver la Corte Constitucional, en un debate que apenas está comenzando y donde es aún precoz aventurar posiciones. Si, al final, la Corte falla a favor del gobierno, el país tendrá ingresos adicionales para financiar el presupuesto.
Pero las empresas extractivistas afirman que se ahogarán en impuestos de la Zambia latinoamericana, y dejarían de invertir en nuevos proyectos. Eso, a futuro, generaría menos en regalías y habrá menos plata para la transición energética, una promesa de gobierno.
