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Vol. 2 Consulta Previa: un balance internacional y su relación con nuestro bloque de constitucionalidad

Segunda entrega de análisis al proyecto de Ley 134 de 2018 que intenta limitar los alcances de la Consulta Previa. Esta vez se plantea la relación de la CP con la jurisprudencia internacional que rige nuestro bloque de constitucionalidad.

Carlos Duarte
Carlos Duarte
Línea de Investigación en Desarrollo Rural y Ordenamiento Territorial del Instituto de Estudios Interculturales - Universidad Javeriana de Cali.
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09 de Noviembre de 2018

Por: Carlos Duarte, Daniela Caicedo, Daniela Gómez & Piedad Andrea Rodríguez Daza

De forma paulatina las comunidades étnicas han ido adquiriendo una protección especial en el marco del derecho colombiano e internacional. En este proceso nadie les ha regalado nada, pues ha sido el fruto de una tenaz lucha por el reconocimiento de sus derechos. Entre estas ganancias, se encuentra su derecho fundamental a la Consulta Previa: lo que implica que obligatoriamente se les incluya directamente en proyectos de envergadura o medidas legislativas en su territorio, cada vez que su integridad, hábitat, usos y costumbres se vean afectados. La Consulta Previa es un derecho fundamental que le concede a estas comunidades, tanto indígenas como afrodescendientes, un papel participativo ante medidas estatales. Tal y como se mostró en nuestro , en la jurisprudencia nacional se ha defendido la protección de este derecho; sin embargo es en la jurisprudencia internacional donde se han sentado las bases que garantizan su protección. Es por esta razón que resulta tan importante hacer un recorrido con un enfoque internacional sobre los tratados, jurisprudencia del sistema interamericano y demás instrumentos del sistema internacional, para observar cómo se garantiza y reconoce este derecho en nuestro país.

 

 Línea de tiempo de la jurisprudencia internacional Consulta Previa

 

Así, el objetivo de este artículo es demostrar la fuerza que las ratificaciones y el bloque de constitucionalidad colombiano tienen con respecto al derecho a la Consulta Previa. En primer lugar, para comprender los impactos del asentamiento de estas bases internacionales desde la segunda mitad del Siglo XX hasta acá elegimos presentarlas temporalmente. Como puede observarse en la Línea de tiempo (arriba), este ejercicio incluye tanto los Convenios, las Declaraciones, los Tratados, los Informes y las recomendaciones hechas al Estado colombiano por el Sistema Interamericano. De igual modo, se relacionan algunos casos relevantes a nivel internacional que han sido importantes en la jurisprudencia nacional a favor de las comunidades étnicas en la defensa de este derecho fundamental. Finalmente, debido a la pertinencia del caso, exponemos las contradicciones del Proyecto de ley 134 de 2018 propuesto por el Partido Político Cambio Radical, que pretende de regular y limitar el derecho a la Consulta Previa. Esto, subestimando la fortaleza jurídica a nivel internacional y nacional que este derecho y las comunidades étnicas históricamente han ganado.

 

1. El inicio a nivel internacional

En un primer escenario, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José) fueron los primeros Tratados en el continente americano que mencionaron los derechos fundamentales de las comunidades étnicas. Esto se hizo de una forma indirecta y poco clara, dejando vacíos a su interpretación. El Convenio 169 de 1989 de la OIT sería ratificado por Colombia e introducido en el ordenamiento jurídico mediante la expedición de la Ley 21 de 1991. Mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Artículo 21 sobre derechos a la propiedad, fijó los parámetros para el reconocimiento de las comunidades indígenas y pueblos tribales de manera más firme. Del anterior conjunto de normas se estableció un estándar objetivo y otro subjetivo para valorar los derechos de las comunidades étnicas, de dicha dualidad se desprenden todas las garantías y derechos aceptados por nuestro Estado. El estándar subjetivo hace énfasis en el derecho a la auto-identificación colectiva que tienen los pueblos; mientras que el estándar objetivo hace referencia a la continuidad histórica y la conexión territorial que existe entre pasado y presente sobre los territorios habitados en el país o en una región determinada.

Otros instrumentos internacionales posteriores buscan llenar vacíos en pro de la defensa de los derechos que tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes; tal es el caso de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007, en donde Colombia es firmante. Esta declaración contiene seis postulados macro que desarrolla teniendo en cuenta que complementan el Convenio 169 de la OIT y se encuentran conexos con los artículos de la Convención y la Declaración: 1) Estándares mínimos de respeto por los pueblos indígenas, 2) Propiedad de las tierras, 3) Recursos naturales de sus territorios, 4) Preservación de sus conocimientos tradicionales, 5) Autodeterminación, y 6) Consulta previa.

Con respecto a este último postulado, de acuerdo con el Artículo 6.1 del Convenio No. 169 de la OIT, los procesos de Consulta deben realizarse “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas administrativas susceptibles de afectarles directamente […]”. Esto quiere decir que el derecho de Consulta Previa exige a los Estados consultar a los pueblos sobre proyectos a desarrollarse en su territorio. Mientras que el Artículo 6.2 del Convenio manifiesta que “las consultas […] deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Las afirmaciones anteriores significan que el consentimiento o acuerdo al que lleguen las comunidades con el Estado es una consecuencia derivada del cumplimiento o de la garantía del derecho  a la Consulta Previa. Por lo tanto, la Consulta Previa, como un derecho que relaciona el principio constitucional de la participación, no debe ser visto como un acto meramente singular o formal, sino como un proceso en el que existe diálogo y negociación entre el Estado y las comunidades. Este proceso de diálogo debe estar cobijado por principios internacionales como la buena fe, para así obtener acuerdos y beneficios mutuos que no sean una simple cuantificación de indemnizaciones por los daños causados.

De igual manera, el relator especial de Naciones Unidas para el año 2009 ha formulado en su informe anual que los Estados tienen la obligación de realizar las Consultas, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y el Convenio 169 de la OIT. Esta obligación consiste en que los mismos Estados “tienen el deber de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos especiales y diferenciados sobre los asuntos que les conciernen, con la finalidad de obtener su consentimiento libre, previo e informado.” (Declaración de las Naciones Unidas, 2009)

Como bien sabemos, y como se puede observar con mayor precisión en nuestra de este portal, el deber de celebrar Consultas Previas tiene dos escenarios de aplicación: el primero hace referencia a aquellas decisiones administrativas y/o legislativas que afectan a la comunidad de forma efectiva; mientras que el segundo hace referencia a megaproyectos de infraestructura o explotación de recursos naturales sobre sus tierras. En ambos casos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH, ha establecido que el deber de celebrar Consultas no solo se aplica cuando la medida propuesta se refiere a derechos que ya cuentan con un reconocimiento expreso en el derecho interno (derechos sustantivos), sino también sobre los derechos colectivos relativos a la tierra y el territorio.

 Así mismo, el criterio de esta corporación con respecto a los Artículos XVIII y XXIII de la Declaración Americana, expresa la obligatoriedad para los Estados miembros de garantizar que los procesos que involucren territorios debidamente titulados, ocupados y usados, deben basarse en el consentimiento previamente informado. Aunque se supondría que la premisa anterior es de obligatorio cumplimiento, en el caso colombiano, el criterio de “consentimiento” es pobremente desarrollado y, como veremos más adelante, el nuevo proyecto de modificación a la Consulta Previa radicado por Cambio Radical es, valga la redundancia: radicalmente opuesto a la legalidad internacional.

2. Los efectos de las recomendaciones de la CIDH

Aunque para Colombia los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos son la base para la protección interna de las comunidades indígenas y afrodescendientes, se evidencia que solo a partir de 1996 el Estado, a través del Ministerio del Interior, crea la Comisión de Derechos Humanos de los pueblos indígenas en atención al II Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, que fue expedido por la CIDH en 1993, como se observa en el Gráfico 2.

Ya para el III Informe, en 1999, la CIDH en sus recomendaciones señala concretamente la Consulta Previa y el alcance de la participación de las comunidades en los distintos planos estatales, sobre aquellas medidas y también sobre programas y proyectos que puedan llegar a afectar la integridad étnica, territorial y los recursos naturales de los territorios.

En los años siguientes se producen avances internacionales que cada vez más protegen los derechos plasmados tanto en la Convención (1969) como en la Declaración (1948), tal y como se observa en el Gráfico 2. En este proceso Colombia participó en la redacción del Proyecto de la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, a través de organizaciones nacionales como la OPIAC y ONIC. Esta Declaración fue creada en el año 2003, mediante la resolución AG/RES.1919 – XXXIII-0-03 de la OEA. Paralelo a esto, en 2004, el relator especial de las Naciones Unidas enfocado en la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, recomendó adoptar medidas para asegurar la protección de los derechos de los pueblos indígenas en el marco del crecimiento de la inversión extranjera. Sin embargo, el Estado colombiano que para ese momento atravesaba por un periodo de expansión económica en el cual pretendía impulsar la economía mediante la ejecución de proyectos de infraestructura y explotación de recursos naturales, expidió en cabeza del entonces Ministro de Agricultura Andrés Felipe Arias, la Ley Forestal 1021. Esta Ley sería declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2008, aclarando que, aunque el proyecto tuvo una amplia socialización, no se realizó Consulta Previa a las comunidades indígenas, ni a los pueblos afrodescendientes, lo cual constituye una violación del artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT.

En el año 2009, el mismo James Anaya realizó una visita IN LOCO (Investigación en el lugar de los hechos) para observar si el Estado había acatado y adoptado las recomendaciones hechas en el año 2004. Debido a que este proceso estaba inconcluso, volvió a recomendarle al Estado la construcción de todas las fases del protocolo del derecho a la Consulta Previa: resaltando los derechos de consentimiento previo libre e informado teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT. Si bien estas recomendaciones no son de carácter obligatorio, sí existe un grado de reconocimiento tácito de estas medidas para la diplomacia internacional. En el caso de Colombia, su imagen internacional estaba siendo cuestionada por la responsabilidad -en acción y omisión- que la Corte IDH le había atribuido por la Masacre de Mapiripán en 1997, y de igual forma por la afectación a las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del Río Cacarica producto de la Operación Génesis en 1990 (Corte IDH, 2013).

Con respecto a este último caso, la Corte IDH declaró que: “El Estado colombiano es responsable por la violación del derecho a la propiedad colectiva, contenido en el artículo 21 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los miembros de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica y de los miembros del Consejo Comunitario de las Comunidades de la Cuenca del río Cacarica” (Corte IDH, 2013). Si bien este caso no incluye la Consulta Previa entre los derechos no garantizados, sí pone de manifiesto el derecho a la propiedad colectiva, marcando un importante precedente internacional en la defensa de este derecho en los casos de vulneración de las comunidades étnicas.

En la misma directriz del caso de las comunidades afrocolombianas de Cacarica, conviene tener en cuenta que a nivel latinoamericano el referente de mayor peso jurisprudencial es el caso de la comunidad Was Tingui en Ecuador. En este precedente internacional se pone de manifiesto la vulneración de un grupo de derechos que pueden ser conexos al derecho a la Consulta Previa:

“(...) dada la naturaleza de la relación que tiene la Comunidad Awas Tingni con su tierra tradicional y los recursos naturales, el Estado es responsable por la violación de otros derechos protegidos por la Convención Americana. La Comisión manifestó que, al ignorar y rechazar la demanda territorial de la Comunidad y al otorgar una concesión para aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional de la Comunidad sin consultar su opinión, “el Estado violó una combinación” de los siguientes artículos consagrados en la Convención: 4 (Derecho a la Vida), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión), 16 (Libertad de Asociación); 17 (Protección a la Familia); 22 (Derecho de Circulación y de Residencia); y 23 (Derechos Políticos).” (Corte IDH, 2001).  

 

3. La Consulta Previa y las comunidades como punto de preocupación

Para el año 2010 la CIDH en su informe anual señala que Colombia ha avanzado frente a la creación de medidas de protección de los derechos de las comunidades étnicas, toda vez que para ese año “los territorios indígenas legalmente reconocidos abarcan casi la tercera parte del territorio colombiano” (CIDH, 2010). Sin embargo, se expresa la preocupación por las acciones del Estado que no estaban encaminadas a resolver la titulación de territorios indígenas que estaban en disputa con el INCODER y el IGAC. El Estado, en la respectiva audiencia temática, alegó que su intención no era desconocer los territorios coloniales ni los resguardos consolidados; además, explicó que había dudas en los títulos de propiedad y el alcance de los derechos correspondientes, pues las tierras reclamadas no contaban con resguardos allí consolidados. Finalmente, en el informe, la CIDH le recordó al Estado colombiano que:

“(…) de conformidad con sus obligaciones internacionales bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, el Estado colombiano debe desarrollar tal proceso de aclaración de los títulos territoriales con la plena participación y consentimiento de los pueblos o comunidades afectados como un todo en la toma de cualquier decisión que pueda afectar sus derechos, sin adoptar medidas regresivas o que reduzca el alcance actual de los derechos territoriales de los pueblos indígenas.” (CIDH, 2010)

Por otro lado, la CIDH también manifiesta en este informe que las comunidades indígenas no solo se veían afectadas por esas incongruencias en la titulación de sus territorios, pues estaban siendo víctimas del conflicto armado y de las empresas interesadas en desarrollar megaproyectos en sus tierras.  Incluso, la Corte Constitucional colombiana reconoció que estos megaproyectos tenían un impacto negativo y desproporcionado frente a la población indígena y que en varias ocasiones estas empresas habían implementado estrategias de violencia. Frente a esto, la CIDH toma las recomendaciones hechas en 2009 por Naciones Unidas y le recuerda al Estado que debe:

“(…)  adoptar medidas cautelares especiales para proteger la integridad y el derecho a la vida de los líderes indígenas que participen en consultas sobre proyectos económicos y defiendan el territorio indígena en los casos de procesos de consulta con comunidades en municipios para los cuales el Sistema de Alertas Tempranas (SAT) de la Defensoría del Pueblo ha identificado un riesgo elevado” (Sistema de las Naciones Unidas, 2010).

Ante este llamado de atención, el Estado afirmó que el grupo adscrito al Ministerio del Interior tenía identificada las zonas de los megaproyectos y que estaría atento al cumplimiento de los procesos de Consulta Previa. Sin embargo, a la fecha no existe un procedimiento acordado para la clarificación de los títulos de resguardo coloniales o republicanos.

 

Las compensaciones de mala fe

En Colombia es posible distinguir analíticamente entre dos tipos de megaproyectos: en primer lugar, los de infraestructura, que incluyen la construcción de represas hidroeléctricas, construcción de rellenos sanitarios, la ampliación de vías y construcción de infraestructura portuaria; y, en segundo lugar, los de explotación de recursos naturales, que incluyen la exploración y explotación de gas/petróleo bajo la modalidad offshore y onshore, fracking y la minería a cielo abierto con lixiviación de mercurio. La CIDH reconoció que, en efecto, algunos de estos megaproyectos serían llevados a cabo en territorios de comunidades indígenas, y que el Estado estaba siendo consciente de esos efectos (CIDH, 2010). Sin embargo, nunca hubo un pronunciamiento sobre los procesos de Consulta Previa realizados, e incluso se supo que las empresas estaban ofreciendo compensaciones en pro de la mitigación del daño. Esta actuación de “mala fé” generó que la CIDH, en uno de sus informes, le recordara al Estado colombiano que:

       “[…] los planes o proyectos de inversión y desarrollo o las concesiones extractivas de los recursos naturales en territorios indígenas que 1. Sean de gran escala y 2. Puedan surtir un impacto profundo sobre la forma de vida de las comunidades o pueblos afectados requieren no solo ser consultados en forma previa, informada, culturalmente adecuada y de buena fe, sino que necesitan el consentimiento del pueblo indígena respectivo.” (CIDH, 2010).

Teniendo en cuenta esto, la Corte Constitucional (a través de la Sentencia T-769 de 2009) impugnó uno de los megaproyectos alegando que no se había realizado Consulta Previa con la comunidad Emberá, y a su vez ordenó a Ingeominas abstenerse de otorgar y/o suspender la licencia ambiental respectiva hasta que se realizara la celebración de la Consulta Previa. Finalmente, como resultado de esto, la CIDH recomendó con “bastante preocupación” el reforzamiento de los mecanismos de protección a las comunidades en sus territorios.

 

4. Los últimos años (2013-2017): el seguimiento de la CIDH

En el año 2013 se produce el IV Informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia, titulado “Verdad reparación y justicia”. En este informe la CIDH evalúa el cumplimiento de las recomendaciones hechas en años anteriores, y ve con preocupación que el Estado siga sin regular las violaciones de derechos colectivos de las comunidades étnicas, por falta de reglamentación y cumplimiento en las Consultas Previas. Específicamente, la CIDH detalla que para el año 2011 el gobierno colombiano no realizó los respectivos procesos de Consulta Previa para la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas), a todos los tipos de comunidades que se vieron afectadas en el marco del conflicto armado.

En este sentido, la CIDH señala que la Corte Constitucional ya había establecido las reglas de aplicación de la Consulta Previa en medidas legislativas. En la Sentencia de Constitucionalidad C-196 del 12 de marzo de 2012, estableció las seis reglas de aplicación de la Consulta Previa: 1) La Consulta Previa constituye un derecho fundamental, 2) Existe un claro vínculo entre la realización de la Consulta Previa y la protección de la identidad cultural de las minorías étnicas, 3) La realización de la Consulta Previa es obligatoria cuando la medida afecta directamente a las comunidades étnicas 4) El gobierno tiene el deber de promover la Consulta Previa, se trate de proyectos de ley de su iniciativa o no 5) Su pretermisión [omisión] configura una violación a la carta política y 6) La Consulta Previa debe efectuarse en un momento previo a la radicación del Proyecto de Ley en el Congreso de la República, para que los resultados del proceso de participación inciden en el contenido de la iniciativa.

Ahora bien, en este informe la CIDH señala que para ese momento las comunidades afrodescendientes asentadas en la región de Urabá, en el departamento del Chocó, presentaban violaciones a derechos fundamentales, así como también incumplimientos de parte del Estado en su trato como víctimas. Igualmente, destacó que para el año 2013 había siete megaproyectos en el Pacífico con titulaciones a empresas privadas, en donde no se realizó proceso de Consulta Previa. En virtud de esto, la CIDH recomendó nuevamente al Estado que no solamente debía aplicar la Consulta Previa, sino que además debía ser vigilante frente a los efectos que esto podía tener en los territorios de las comunidades étnicas:

  1. “Frente a las fumigaciones que afectan territorios indígenas, la CIDH recomendó a Colombia que debido a que las fumigaciones de cultivos ilícitos generan grandes afectaciones a las comunidades indígenas, se diera el respectivo cumplimiento al derecho de consulta previa teniendo en cuenta los estándares interamericanos y los avances jurisprudenciales que reconoció la Corte Constitucional.

  2. En materia de megaproyectos y conflicto armado, recomendó que se debe establecer la participación plena de las comunidades mediante la celebración efectiva de las consultas previas y el consentimiento previo libre e informado, no solo sobre megaproyectos sino también sobre medidas legislativas en el marco de la buena fe como principio general del derecho internacional consuetudinario” (CIDH, 2013).

Entre 2014 y 2017 la CIDH en sus informes anuales, hizo seguimiento a estas recomendaciones para verificar que el Estado no solo cumpliera con los compromisos adquiridos, sino que también actuara frente a las afectaciones que se venían presentando con las comunidades étnicas. Por esta razón, el gobierno de Juan Manuel Santos creó un grupo de seguimiento a las órdenes y recomendaciones emitidas por organismos internacionales en materia de derechos humanos, en el interior de la Cancillería y mediante la resolución No. 5674 del 10 de septiembre de 2015.

 

5. Relación de Colombia en el Sistema Interamericano

Con anterioridad se ha dicho que la CIDH ha establecido parámetros para determinar el alcance del derecho a la Consulta Previa. Esto se ha realizado a través de precedentes judiciales que han tomado una posición con respecto a las actuaciones del Estado. El anterior corpus jurisprudencial ha aclarado reiteradamente que el derecho a la Consulta Previa: no es un formalismo, que es un derecho fundamental que opera de manera procedimental y que finalmente debe garantizar el consentimiento previo, libre e informado. En este sentido, y a pesar que en el panorama internacional Colombia ha sido tristemente reconocido por la violación sistemática de derechos humanos en el marco del conflicto armado; otra cosa diferente se presenta en el ámbito de los litigios internacionales relacionados con la Consulta Previa. Bajo el anterior ítem el país solamente tiene un proceso contencioso ante la CIDH. Éste fue presentado el 28 de abril de 1997 y fue admitido en el año 2015 mediante el informe de admisibilidad No. 33/15 de la CIDH. En dicha demanda la comunidad U´WA alega que el Estado aprobó un proyecto petrolero en su territorio -en la Sierra Nevada del Cocuy- en 1992, y a su vez que Ecopetrol y otras empresas extranjeras licitaron con la finalidad de explorar y explotar hidrocarburos en la zona bloque Samoré, sin ningún proceso de Consulta Previa. Se alega que el Estado adoptó medidas de afectación en los términos del Artículo 1.1, 24 y 25 de la Convención Americana y del Artículo XIII de la Declaración Americana.

En la primera etapa de este proceso la comunidad justificó el agotamiento de los recursos judiciales internos, presentando una acción de tutela y un recurso de nulidad en contra del acto administrativo que otorgó dichas licencias ambientales. Por esta razón solicitaron que les fuera aceptado su requerimiento en el sistema interamericano. De igual manera, en el informe 33/15 de la CIDH, la comunidad alega que “el sistema de vida y principios culturales del pueblo U´WA gira en torno al respeto por la tierra y el afianzamiento en sus valores” (CIDH, 2013). Este informe concluye que la petición sí cumple con los requisitos formales en materia de admisibilidad para proceder al estudio y dictaminar las medidas necesarias que el Estado colombiano debe cumplir en pro de reparar.

Aunque Colombia solo tiene un proceso en curso en el sistema interamericano, nuestra Corte Constitucional -previamente a este informe de admisibilidad- ha tomado el precedente jurisprudencial de la Corte IDH para fallar tutelas nacionales que han presentado las comunidades solicitando el amparo del derecho a la Consulta Previa y los derechos conexos. Aunque no es de extrañar, si vale la pena resaltar que en nuestra jurisprudencia se refieran y utilicen frecuentemente algunos casos paradigmáticos que han sentado las bases frente a la consulta previa a nivel internacional. Veamos a continuación dos de los casos más importantes.

El primero es el caso de la comunidad Saramaka Vs. el Estado de Surinam, en donde la Corte IDH señala los tipos de medidas estatales que requieren Consulta Previa:

  1. “[…] el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka;

  2. el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran;

  3. el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;

  4. el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;

  5. en relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y

  6. en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka” (Sentencia Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007).

El segundo caso paradigmático, en la medida que sienta las bases de la celebración de la Consulta Previa como requisito formal y derecho fundamental, ha sido el caso de las Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo vs. El Estado de Belice en la Corte IDH. Este fallo estableció que dichos procesos exigen “como mínimo, que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente” (CIDH, 2004).

 

6. Desafíos para Colombia con la aprobación del Proyecto de Ley 134 de 2018

A pesar que Colombia cuenta con un amplio recorrido jurisprudencial en el manejo y la implementación de la Consulta Previa como derecho fundamental, es preocupante observar que el proyecto de Ley 134 va en contravía de las disposiciones que tanto la Corte Constitucional como el Sistema Interamericano han establecido. La justificación y el objetivo del proyecto parecen olvidar los compromisos adquiridos por Colombia a través del bloque de constitucionalidad, pues se entiende la Consulta Previa como un formalismo y un mecanismo de negociación.

Como se analizó en el artículo anterior, unas de las contradicciones más notables es el Artículo 2.9 del proyecto de ley, que establece la prohibición al derecho de veto y considera que la Consulta Previa no puede ser un derecho absoluto, incluso cuando como hemos visto toda la jurisprudencia internacional que rige nuestro bloque de constitucionalidad resalta su carácter de “derecho fundamental”. Aunque sobre este punto la OIT ha establecido que no puede existir un veto absoluto por parte de las comunidades frente a las políticas de desarrollo que afectan un Estado, hace énfasis en el Artículo 7 del Convenio que la comunicación que debe existir entre el gobierno y los pueblos indígenas afectados debe “(…) crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo.” (OIT, 1989).  Por lo tanto, el argumento del veto y la idea de potenciar el desarrollo sin importar que las comunidades étnicas no lo aprueben a través de la Consulta Previa, olvida no solo el carácter fundamental de este derecho, sino que el Estado debe contar con la contribución de estas comunidades en sus dinámicas desarrollistas.

De igual forma, el Artículo 5 del proyecto de Ley 134 sobre ámbitos de aplicación, plantea más limitaciones frente a la celebración de las Consultas Previas. Excluye a las comunidades étnicas que no están reconocidas legalmente, dejando de lado aquellas comunidades que debido a los límites del accionar del Estado no han logrado obtener una certificación. En este mismo ítem, el proyecto de Ley presentado por Cambio Radical parece olvidar que el Convenio 169 de la OIT establece que sin importar su condición jurídica las comunidades tienen derecho a conservar sus diferencias de otros sectores de la colectividad nacional y ser reconocidas como tal. Vale la pena recalcar en este punto que, en reiteradas ocasiones, nuestra propia Corte Constitucional se ha pronunciado frente a esto estableciendo que este derecho no tiene limitación ni regulación que diferencie entre las comunidades legalmente reconocidas y aquellas que no, por lo que no solo se estaría desconociendo el precedente internacional con el Convenio 169, sino que también se estaría contradiciendo el precedente jurisprudencial nacional.  

Otro de los puntos que mayor controversia genera en este proyecto de ley es el Artículo 50, pues establece frente a que procesos se va a realizar o no la Consulta Previa. A la luz del Convenio 169 y las recomendaciones dadas por la CIDH, se observa que estas medidas suponen un desconocimiento absoluto de este derecho fundamental: los megaproyectos o la implementación de medidas legislativas pueden generar afectaciones directas en las comunidades étnicas, pero a su vez se estaría desconociendo el derecho a la propiedad reconocido por el sistema interamericano, que afirma que las comunidades tienen derecho a decidir sobre sus territorios ancestrales.

Ahora bien, frente a la justificación que hace el partido político Cambio Radical sobre la conveniencia de este proyecto de Ley, vale la pena aclarar que, aunque se hace un análisis internacional sobre la finalidad del Convenio 169 de la OIT y se reconoce a la Corte Constitucional por acoger en sus decisiones a la jurisprudencia interamericana, no hay congruencia con respecto al objetivo de regular la Consulta Previa y limitarla. De igual manera, se observa que se ven enfrentados los conceptos de consenso y proporcionalidad: si bien el consenso es el postulado principal que establece el Convenio 169 de la OIT, encaminado a obtener un consentimiento previo, libre e informado mediante la celebración de la Consulta Previa, se ve reducido cuando se pretende aplicar el “test de propocionalidad”, que comprende la ponderación entre las garantías y los derechos constitucionales frente al interés general de la Nación. De esta manera, este proyecto de ley justifica la idea de que el interés general debe primar sobre el particular, olvidando que la protección de las comunidades étnicas no puede leerse en esos términos porque hace parte de los elementos que componen y definen el Estado Social de Derecho.

Por consiguiente, es posible concluir que las recomendaciones que ha hecho a lo largo de estos años la CIDH y Naciones Unidas por medio de su relator especial, no fueron tenidas en cuenta en la “reglamentación” de este derecho fundamental a través del proyecto de Ley 134. Las incongruencias y contradicciones se evidencian en la lectura y la interpretación de estos artículos cuando hacen mención al sistema interamericano mismo, e intentan persuadir y desestimar lo que históricamente se les ha reconocido a las comunidades étnicas en el país. De ser aprobado este proyecto de ley, como sabemos, la Corte Constitucional tendrá la labor de verificar su procedencia y pertinencia, así como también deberá recurrir al bloque de constitucionalidad y la Constitución Política misma. Incluso podrá recurrir a sus determinaciones hechas en el pasado, con respecto a las garantías de cumplimiento de este derecho fundamental.  

Finalmente, cabe preguntarse, ¿qué le esperaría a Colombia si este proyecto de Ley pasa el control de constitucionalidad? Muy probablemente la acción pública de inconstitucionalidad será el requisito previo para acudir al sistema interamericano nuevamente, en búsqueda de la protección y las garantías para el cumplimiento de estos derechos de las comunidades étnicas, que, bajo ese escenario, muy seguramente estarían en riesgo por la posible vulneración de otros derechos conexos. La idea de flexibilizar las medidas que se deben tomar para el desarrollo estratégico de la Nación implica dejar de lado la posibilidad de que en este proceso pueden existir daños irreparables en los territorios de las comunidades étnicas y al mismo tiempo que se puede fragmentar o poner en riesgo tanto su territorialidad como su existencia misma. En últimas, es menester tener claro que la Consulta Previa no puede ser entendida como un formalismo, un requisito o un procedimiento, así como tampoco puede considerarse un mecanismo de negociación de derechos fundamentales, se trata de un derecho fundamental. 

 

Referencias

 

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