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Por Natalia Arbeláez Jaramillo · 23 de Abril de 2021

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El pasado 13 de abril el Tribunal de Bogotá, Sala Penal (integrada por tres magistrados) tomó una decisión que desde entonces ha sido muy discutida.

Los hechos ocurrieron el 29 de noviembre de 2017 en el sur de la capital. Según lo que consta en la sentencia de segunda instancia, Favio Quiroz y Carmen Mesa llevaban 18 años conviviendo y tenían dos hijos. Ese día ella intentó quitarle el celular porque quería revisar una conversación de WhatsApp pues tenía sospechas de que la estaba engañando y él se negó, le sujetó sus antebrazos, la tiró en la cama y le puso las rodillas encima. El dictamen de Medicina Legal fue que tenía lesiones en el brazo izquierdo y le dictó incapacidad por cinco días.

El juez de primera instancia condenó a Favio por violencia intrafamiliar agravada por la condición de mujer de la víctima (6 años).

El Tribunal consideró que no era agravada porque no la agredió por su condición de mujer ni en un contexto de dominación sino en exceso de legítima defensa y le aplicó la menor pena posible (8 meses).

La Sila Académica habló con Isabel Cristina Jaramillo, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes y con Hernán Darío Orozco, profesor del Centro de Filosofía y Derecho de la Universidad Externado, sobre las implicaciones de esta decisión judicial en términos de la violencia intrafamiliar, el derecho a la intimidad y la legítima defensa. Esta es una versión escrita que adaptamos de la entrevista en vivo que hicimos.

 

La violencia histórica por el hecho de ser mujeres es el punto de partida.

La Silla Académica: Isabel Cristina: en el 2000 usted escribió un artículo que se llamó “La crítica feminista al derecho”. ¿Qué debemos tener en cuenta como sociedad, pero también en términos de nuestro sistema de normas, para analizar la decisión que se tomó la semana pasada?

Isabel Cristina Jaramillo: El punto de partida de esta conversación debe ser la violencia que se ha ejercido históricamente sobre las mujeres por el hecho de serlo y que nos ha impedido ser ciudadanas.

Esa violencia ha sido sistemática en las relaciones entre hombres y mujeres en la familia.

Hasta hace muy poco la violencia intrafamiliar se consideró un asunto privado de los hogares que no le correspondía al Estado y mucho menos a la Policía investigar. Las mujeres, las feministas llevamos varios siglos tratando de demostrar los costos que ha tenido para las mujeres y la sociedad en su conjunto asumir esa posición.

El Tribunal debió analizar los hechos e interpretar las normas aplicables a la luz de ese contexto de violencia estructural.

L.S.A.: El Tribunal, en cambio, le redujo la pena a Favio Quiroz en segunda instancia por considerar que no agredió a Carmen Mesa por el hecho de ser mujer ni en un contexto de maltrato o dominación…

I.C.J.: La pregunta que hay que hacerse es por qué el Juez Octavo Penal del Circuito en primera instancia si lo vio así y condenó a Favio por violencia intrafamiliar agravada y, por el contrario, los magistrados de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá no creyeron que la violencia de género fuera sistemática. El efecto de esto en materia jurídica es que se le considera un “hecho notorio” que no requiere prueba.

Pero el Tribunal le exigió a la mujer presentar unas pruebas particulares para demostrarlo, que además descartó en su mayoría.

De forma llamativa muchas veces los jueces de primera instancia hacen mejores valoraciones en este tipo de casos, que los de rango superior.

L.S.A.: En redes, alguien decía que la perspectiva de género no puede aplicarse a rajatabla. Una twittera se preguntaba: “¿por qué la violencia contra el hombre se normaliza y la violencia contra la mujer nos escandaliza?”. ¿Se invirtieron los papeles?

I.C.J.: La violencia contra los hombres en un sentido se normaliza más de lo que se debería. Pero en otro sentido, todos los recursos del sistema están puestos al servicio de contrarrestar esa violencia.

El delito por el que más personas están en la cárcel es por el asesinato de un hombre a manos de otro hombre. El derecho penal tiene que servir de igual forma para los homicidios que para la violencia intrafamiliar.

Los hombres tienen además los empleos, el poder político, económico y ocupan un lugar prevalente en la academia: tienen el poder.

La violencia contra las mujeres, en cambio, ha sido sistemática y, sistemáticamente desatendida por el sistema judicial.

De hecho la violencia intrafamiliar es un tipo penal diferente de las lesiones personales porque captura una cotidianidad en la que ha sido difícil demostrar las secuelas físicas.

L.S.A.: Hernán Darío. El punto de partida de Isabel Cristina es la violencia estructural, ¿cuál es el suyo?

Hernán Darío Orozco: Yo parto de la idea de que el derecho penal, con sus figuras del dolo, la culpa o la legítima defensa, por poner tres ejemplos, no puede solucionar todos los problemas de una sociedad ni la violencia estructural basada en género. Para corregirla se requieren políticas públicas encaminadas a visibilizarla y a garantizar un trato justo para las mujeres.

El derecho penal puede ayudar en todo caso a resolver conflictos puntuales y es una medida adecuada para sancionar la violencia intrafamiliar, pero depende mucho de los jueces.

La decisión que tomó el Tribunal de Bogotá tiene unas fallas graves a la hora de aplicar el enfoque de género. Tiene al menos un par de párrafos que evidencian un sesgo discriminatorio como el que dice que la perspectiva de género no puede traducirse en presumir la culpabilidad como "parece estar ocurriendo en algunos procesos".

Además, debió pedirle a la Fiscalía que investigara la denuncia que hizo Carmen Mesa de haber sufrido maltrato durante su relación, en otras palabras de haber sido víctima de violencia estructural, y no simplemente desestimarla, algo que agravaba la conducta de Favio.

Adicionalmente, el Tribunal no creyó en el testimonio de Mesa de haber sufrido una agresión mayor. Se quedó únicamente con el dictamen de Medicina Legal de los moretones en los brazos.

Pese a lo anterior, la decisión de reconocer un exceso en la legítima defensa en el caso concreto fue la correcta.

Mi punto es que adoptar una perspectiva de género no debe conllevar a desconocer esa institución que es muy importante porque implica, por ejemplo, que una conducta grave como el homicidio o las lesiones personales pueden estar justificadas en determinados casos.

Hay una relación compleja entre violencia intrafamiliar y legítima defensa

L.S.A.: El Tribunal en segunda instancia argumentó que Favio actuó en un “exceso de legítima defensa” por defender su derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones. María Camila Correa, profesora del Rosario, se preguntaba en Twitter si revisar el celular es una agresión que puede justificar cometer un delito como la violencia intrafamiliar. ¿Qué responden ustedes?

I.C.J.: Las normas penales se deben interpretar a la luz del conocimiento cierto que tenemos sobre los contextos y por eso insisto en el llamado que hemos hecho antes a los jueces de que dejen de pedir pruebas de lo que ha sido un patrón de comportamiento.

Aunado a esto, me parece peligroso que podamos con cierta facilidad argumentar legítima defensa en los contextos de violencia intrafamiliar.

Parte del privilegio masculino ha consistido en percibir cualquier reacción defensiva u ofensiva de las mujeres, como un ataque de una magnitud enorme.

Dicho de otra forma: cualquier comportamiento que afecte el privilegio de los hombres se asume como una afrenta tan grave que justifica cualquier defensa.

L.S.A.: ¿Por qué lo dice?

I.C.J.: Tengo muy presente sentencias de la Corte Constitucional de los años 93, 94 antes de que hubiera magistradas mujeres, en las que una mujer decía, por ejemplo, que había acudido a todas las instancias: comisarías de familia, Fiscalía, por haber sido agredida por su compañero con machete. Éste por su parte alegaba una afectación a su derecho al buen nombre porque ella hablaba mal de él con su familia, amigos o colegas, luego esa era la forma de defenderse. Y la Corte concluía que se trataba de un conflicto recíproco.

Aparte de esto, frente al argumento de Hernán Darío de la importancia que tiene la institución de la legítima defensa, es importante tener en cuenta que cuando las mujeres han matado a sus agresores a casi ninguna se le ha cobijado con ese beneficio. Siempre hay una razón en contra: “que lo hizo cuando estaba dormido, así la explicación haya sido que despierta la mata él a ella”.

Históricamente hemos visto una distorsión muy grande en la apreciación de quién se puede defender, contra quién lo puede hacer y cómo se puede defender.

El derecho a la intimidad hoy cobra más relevancia que nunca

L.S.A.: Hernán Darío. Usted dice que no proteger adecuadamente el derecho a la intimidad a quienes más puede perjudicar en un futuro es a las mujeres… ¿En qué sentido?

H.D.O.: Lo primero que hay que aclarar es que la agresión injusta que da lugar a la legítima defensa no tiene que ser un delito del Código Penal, sino que basta con que se afecte un derecho como la intimidad y eso pasa cuando alguien intenta arrebatarme el celular para ver mi contenido, así no lo logre.

Algunas personas, además, no han visto un delito ahí, pero habría por lo menos dos en grado de tentativa: una violación ilícita a las comunicaciones (Art. 192 C.P.) y acceso abusivo a un sistema informático (Art. 269A C.P.).

Si no reconocemos esto estaríamos maniatados frente a las chuzadas, por ejemplo.

Por otro lado, concluir que no hubo una agresión en el intento de revisar el teléfono, implica que cualquiera de nosotros debe tolerar que se realicen esas conductas. Cualquier persona que quiera ver mi celular, llámese pareja, compañero de trabajo, amigo, vecino y hasta un desconocido, que intente agarrarlo por la fuerza, lo puede hacer, y yo no me puedo defender estrujándolo, dándole un puño de ser necesario para defender mi intimidad, para que nadie vea lo mío, porque me van a procesar por un delito.

L.S.A.: ¿Por qué eso puede ser más gravoso para las mujeres?

H.D.O.: La literatura ha documentado que la mayoría de comportamientos controladores provienen de hombres que intentan subyugar a sus parejas vigilando todos los ámbitos de su vida, incluida la intimidad.

Si fuera al contrario, que el hombre intenta agarrar el celular de la mujer para ver sus conversaciones de WhatsApp y ésta se defiende, no tendría la menor duda de reconocer que hay una legítima defensa.

Imaginemos además que por su contextura física o por su tamaño no puede repeler el ataque con un puño o una patada, y recurre a pegarle con una lámpara que le genera una incapacidad no de cinco sino de 15 ó 30 días; yo reconocería perfectamente en ese caso una legítima defensa. De lo contrario sentamos una posición arbitraria hacia futuro.

I.C.J.: Me pregunto: ¿por qué ese no es el caso que estamos discutiendo? sino el del hombre que le dio una golpiza a su pareja y después se topó con un abogado audaz que le dijo que podía alegar legítima defensa.

El juez de primera instancia, que tuvo en cuenta toda la evidencia que estaba en sus manos, se dio cuenta que no era creíble que para el acusado defender su celular, que seguramente estaba protegido con una contraseña, necesitaba tirársele encima a la mujer.

Además, pareciera que Favio le daba tan poca importancia a su intimidad o al valor de su información, que terminó aceptando que su pareja revisara el celular. Así que la afectación real que Carmen podía causarle era reducida.

Que el Tribunal -conformado por solo hombres-, en cambio, no le haya dado suficiente peso a que Medicina Legal le concediera a la mujer cinco días de incapacidad, ratifica el sesgo que tiene en su mirada.

Seguro varios hemos sufrido caídas y no nos han dado cinco días de incapacidad. La agresión fue absolutamente desproporcionada en cualquier escenario.

De hecho, si el Tribunal no se hubiera limitado a ese dictamen, sino que hubiera atendido el testimonio de la mujer -el cual descartó- de que la sujetó de los brazos, la tiro en la cama y le puso las rodillas encima, debería haber concluido que este comportamiento excesivo no podía ser algo exclusivo de ese día, sino que hacía parte de un contexto de maltrato donde reaccionar así era común.

Entonces no creo que la manera más plausible de entender lo qué pasó sea a través del lente de la legítima defensa, me parece una narración artificial.

H.D.O.: Hay un problema grave de aplicación de las normas y de valoración probatoria de los jueces, pero eso no significa que la institución de la legítima defensa como tal sea equivocada y sobretodo que en estos casos no se pueda aplicar para defender el derecho a la intimidad, que es un derecho fundamental que está en boga por lo que representa para la existencia y para un proyecto personal que no es cualquier cosa.

Tiene más relevancia en muchos casos que la misma propiedad. Muchos de los debates que hay ahora en la Unión Europea se centran en ello. El tire y afloje para compartir información con EE.UU. tiene que ver con que las autoridades de ese país no garantizan la misma protección que rige en Europa, por ejemplo.

Para citar:

Jaramillo, I. (2009). La crítica feminista al derecho

 

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