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Por Natalia Arbeláez Jaramillo · 07 de Junio de 2019

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El fanstama de convocar a una Constituyente y el mensaje de que hay una crisis institucional se ha vuelto un caballito de batalla del partido de Gobierno y de los líderes del No, cada vez que el Congreso o las Cortes toman una decisión que no les gusta como la no extradición y libertad de Santrich o el rechazo de las objeciones a la JEP.

Para analizar si hay un desbarajuste constitucional y si la Constituyente puede ser una solución, La Silla Académica entrevistó a Floralba Padrón, profesora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado, quien con el grupo de investigación en Derecho Constitucional, publicaron una colección de cuatro tomos llamados “¿El estado constitucional en jaque?”  en los que analizan los desafíos que tiene en materia de democracia, relaciones internacionales, paz, y nuevas realidades que han aparecido después de la Constitución de 1991.

La Silla Académica: La colección de libros que usted co-dirigió se llama “¿El estado constitucional en jaque?”, ¿qué se entiende por estado constitucional

Floralba Padrón: El estado constitucional, como su nombre lo dice, está basado en una constitución que contiene la separación de los poderes y el reconocimiento de los derechos de las personas.

Sin embargo, una cosa es el Estado constitucional versión revolución francesa de 1789 otra, el Estado constitucional versión 2019, que comparte el mismo contenido pero que tiene que actualizarse a una sociedad globalizada, ultra conectada, con unos organismos internacionales fortalecidos, normas nacionales y supranacionales con estándares de protección de derechos.

Por esa razón la constitución siempre debe tener un título de reforma constitucional que permita resolver los conflictos de manera pacífica, que fije las reglas que deben seguir las presentes y futuras generaciones para cambiar la constitución. Lo que se busca con ello es que no haya una ruptura constitucional o del estado de derecho, una dictadura o un desconocimiento de las normas.

En el caso colombiano tenemos tres mecanismos: la asamblea nacional constituyente, el referendo y el acto legislativo.

LSA: ¿Está en jaque?

F.P.: El Estado constitucional ha estado en jaque en varias ocasiones. Por ejemplo, después de la Primera Guerra Mundial hubo una crisis del estado de derecho porque no reconocía la desigualdad en las relaciones de poder, lo que trajo consigo la Segunda Guerra Mundial.Tras esta Guerra, vino el Estado social que debía garantizar la igualdad material de los ciudadanos y la intervención estatal de la economía.

En la década de los 70, con la crisis del petróleo y la crisis energética, hubo también una crisis del componente social del Estado pues debían garantizarse los derechos sólo en la medida que hubiera recursos.

Actualmente, la verdadera crisis del estado constitucional es democrática por ausencia de representatividad de las personas y de los órganos que toman las decisiones que afectan a la gente. Las personas no tienen el control de la elección ni de la remoción de algunos órganos que definen sus derechos, porque varios son órganos de carácter técnico.

La verdadera crisis del estado constitucional es democrática.

Floralba Padrón.

LSA: ¿Cómo cuál?

F.P.: Un buen ejemplo es la Ocde, una organización técnica de carácter internacional a la que Colombia entró, que aunque impone unos estándares también afecta los derechos de los colombianos sin que tengamos la posibilidad de elegir quiénes deciden y cómo lo hacen, a diferencia de lo pasa con nuestro Congreso, con el presidente, los alcaldes, gobernadores, etc.

Lo mismo pasa con las calificadoras de riesgo, por ejemplo, que también inciden en la política pública y en las decisiones que toman nuestros representantes.

LSA: Varias voces del uribismo han señalado que la democracia y las instituciones están en riesgo por cuenta de las decisiones de los jueces, especialmente, en el caso de Santrich y de las objeciones ¿Usted está de acuerdo con eso?

F.P.: No hay una crisis institucional en lo absoluto.

Adaptando las palabras del filósofo del derecho Ronald Dworkin tenemos que tomarnos la paz en serio. La paz no tiene el apellido Santos, la paz es colombiana, es un compromiso del Estado, de la ciudadanía. Y los jueces se han tomado en serio el Acuerdo de paz con las decisiones que han tomado.

La paz no tiene el apellido Santos, la paz es colombiana y los jueces se han tomado en serio el Acuerdo de paz con las decisiones que han tomado.

Floralba Padrón.

LSA: ¿Por qué cree entonces que dicen que hay una crisis institucional?

F.P.: Los discursos populistas como el de Donald Trump o Jair Bolsonaro, o en la otra orilla, de Nicolás Maduro, y los nuestros que son polarizantes buscan que la gente crea que el Estado no está funcionando. Que hay que cambiarlo todo para mejorarlo todo. Tiene menos réditos políticos decir que se va a hacer algo con las mismas normas.

LSA: Pero, ¿qué es lo que no está funcionando?

F.P.: No está funcionando la representación política porque no quieren que haya: proponen que el Congreso se reduzca, porque es corrupto, cuando reducir la representación de la gente no es positivo. Proponen acabar con los partidos políticos porque todos son corruptos, y, en cambio, apoyar a personas que se presentan como “mesías”.

Esto es muy grave porque la representación política permite la posibilidad de escoger, de representar a toda la sociedad y de que haya un discurso plural y no, de una sola persona. En esa línea, el Congreso por más desprestigiado que esté, es el órgano más importante del Estado.

Los discursos populistas están en contra del estado constitucional, aunque aparentemente lo están defendiendo.

Floralba Padrón.

No está funcionado tampoco la igualdad porque se están imponiendo los nacionalismos y el rechazo a los “otros”, a los “diferentes”, a los inmigrantes venezolanos, por ejemplo.

Los discursos populistas están en contra del estado constitucional, aunque aparentemente lo están defendiendo. Lo que quieren es derribarlo con ideas absolutistas que es precisamente lo que busca evitar el estado constitucional.

LSA: ¿Las decisiones que han tomado los jueces tienen que ver con que según usted los estados constitucionales deben adaptarse a períodos de transición como el que estamos viviendo de un conflicto armado a la “paz”?

F.P.:  La gente tiene que entender que un acuerdo de paz da lugar a la aplicación de excepciones.

Las decisiones de los jueces son acertadas en la medida que estén acordes con lo que se pactó en el Acuerdo de Paz.

La interpretación jurídica del Consejo de Estado en el caso de Santrich fue audaz. Hizo una distinción entre la investidura que se obtiene con la credencial de la organización electoral que acredita a una persona como congresista y la capacidad jurídica que se adquiere a partir de la posesión. Es la interpretación jurídica adecuada para este caso y creo que así va a ser reconocida por la comunidad internacional.

LSA: ¿No había decisiones de la Corte Suprema de Justicia anteriores que hacían una interpretación diferente?

F.P.:  Es posible que podamos encontrar interpretaciones anteriores diferentes de la Corte Suprema de Justicia. Pero las normas que rigen para los exguerrilleros son las del Acuerdo de Paz y las de las normas mediante las cuales se está implementando, que tienen un lugar importante en el ordenamiento jurídico colombiano.

El Acuerdo se adoptó a través de una reforma constitucional que le dio estabilidad jurídica y estableció que todas las autoridades están obligadas a cumplirlo y a actuar de la manera que mejor cumplan el Acuerdo de Paz.

LSA: ¿A la luz de qué parte del Acuerdo de Paz es que el Consejo de Estado está haciendo su interpretación?

F.P.: El punto dos del Acuerdo establece la profundización de la democracia con garantías para quienes participen y nuevos espacios para la participación al tiempo que prohíbe usar la violencia con fines políticos.

En desarrollo de ese punto se expidió el acto legislativo 3 de 2017 que garantizó la participación de la Farc con los mismos derechos del resto de organizaciones políticas y les otorgó cinco curules en el Senado y cinco curules en la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026.

En concordancia con eso, la persona que estaba en la lista de las Farc para ocupar una de las cinco curules de la Cámara era Santrich.

LSA: Pero una persona se posesionó en su lugar…

F.P.: Lo hizo porque de lo contrario perdían representación política ante la imposibilidad de Santrich de posesionarse por estar privado de la libertad.

LSA: ¿Terminan siendo favorecidos los “malos” con respecto a los “buenos”?

F.P.: No. La cuestión es que no podemos perder de vista algo trascendental y es que la médula de nuestros problemas está en la representación política y en la tierra, pero nuestro constitucionalismo a lo largo de la historia ha estado marcado por quién podía participar y quién no. ¿Cuándo dejamos de matarnos? cuando firmamos el Pacto de Benidorm y acordamos dividirnos el pastel de la representación política entre liberales y conservadores.

La Constitución del 91 rompe con ese Pacto y establece un Estado democrático y pluralista en el que todos pueden participar políticamente y el Acuerdo de Paz es ejemplo de pluralismo político porque permite la participación en política de los exguerrilleros que fue una de las razones principales por las que dejaron las armas.

Lastimosamente en otros casos, como el de Ángela María Robledo, el Consejo de Estado no fue tan audaz, pese a que su designación es producto del estatuto de la oposición y de una reforma constitucional que dispuso que quienes quedan de segundos en la elección de presidente y vicepresidente tienen una curul en el Congreso. La aplicación de la doble militancia sin tener en cuenta el Acuerdo, el estatuto de la oposición y que era una situación distinta, que no encajaba en la regla general, no fue acertada.

LSA: Usted dice que es propio de los estados constitucionales latinoamericanos que se descargue en los jueces la obligación de materializar los derechos fundamentales ¿no es eso contradictorio con la percepción de ciertos ciudadanos de que es por causa de los jueces que los derechos de las personas están en riesgo?

F.P.:  Yo creo que la reacción que ha habido frente al caso de Santrich no puede generalizarse.

Aunque el Congreso sea la institución más importante del estado constitucional es la más desprestigiada. Hay una desconexión entre el Congreso y los ciudadanos. ¿En quién confía la gente? en el juez, porque es quien le soluciona sus problemas.

Carlos Gaviria dijo que la tutela ha sido la institución que ha construido ciudadanía en Colombia. La tutela ha hecho que la gente sea consciente de sus derechos: a la pensión, al tratamiento del plan obligatorio de salud, a la permanencia en el trabajo durante el embarazo y después, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros. La gente no encuentra solución en la ley que crea el Congreso ni en las políticas del presidente.

LSA: Según el estratega político Carlos Suárez, haber desconocido el triunfo del No en el plebiscito, trajo un “desbarajuste de la arquitectura constitucional” porque hubo un “golpe de Estado de las instituciones” contra la voluntad del pueblo ¿usted está de acuerdo?

F.P.: Hay una realidad y es que el Sí perdió el plebiscito. Cuando se le preguntó a la gente, la gente no quiso. Ahora, ¿qué efectos jurídicos tiene eso sobre el Acuerdo? Cero. Políticos, todos.

Me explico: tenemos un problema político porque la gente que votó No en el plebiscito tiene derecho a no estar de acuerdo con que le hayan preguntado y no la hayan tenido en cuenta finalmente. Como ya se ha dicho, Santos no debió meterse en ese berenjenal porque no estaba obligado a hacerlo.

Pero eso no desinstitucionaliza el Estado.

LSA: ¿No tener en cuenta la voluntad de las mayorías no va en contra de la democracia?

F.P.:  En este caso no. El presidente es competente para negociar con los grupos al margen de la ley y hacer acuerdos de paz como el que hizo, conforme a la ley de orden público. Tomando las palabras del profesor italiano Luigi Ferrajoli no podemos dejar a las mayorías la decisión sobre los derechos porque van a intentar siempre aplastar a las minorías. No es buena idea dejar la decisión de la paz a las mayorías.

Adicionalmente, tras la derrota en el plebiscito, el presidente y las Farc tuvieron en cuenta las objeciones de los que apoyaron el No y modificaron el acuerdo que luego fue sometido a la aprobación del Congreso y de la Corte Constitucional.

A partir del Acuerdo se han expedido actos administrativos, leyes, reformas constitucionales siguiendo los procedimientos establecidos para ello, que han sido debatidas en el Congreso y sometidas a control constitucional previo y automático. ¿Cuál es la desinstitucionalización de la que están hablando?

Por otro lado, así como decimos que no es fácil políticamente tragarnos el sapo del No, tampoco podemos perder de vista que como lo confesó el jefe de esa campaña, Juan Carlos Vélez, su estrategia fue “emberracar a la gente” y para ello se valieron de mentiras.

El Acuerdo supuestamente iba en contra de la familia tradicional al querer imponer la “ideología de género”. El observatorio de género de la Universidad Externado, por ejemplo, apoyó a varias organizaciones de mujeres para que el tema de género se introdujera en las normas que implementan el Acuerdo con el fin de luchar contra la violencia que se ejerce contra las mujeres, reducir su pobreza, garantizar su participación política en condiciones de igualdad y reconocer los efectos diferenciados del conflicto en ellas. Pero el mensaje que les llegó a muchas personas es que el Acuerdo hacía una apología a la comunidad Lgtbi.

Le dijeron a la gente que le iban a quitar los subsidios si votaban Sí en el plebiscito. Y así pasó en muchos otros frentes.

LSA: ¿Puede ser una Asamblea Nacional Constituyente el camino para salir de la polarización y legitimar el Acuerdo de Paz frente a la opinión pública?

F.P.:  No creo que una Constituyente contribuya a que haya menos polarización cuando tenemos ideas absolutas en conflicto, de buenos y malos.

No creo que una constituyente contribuya a que haya menos polarización cuando tenemos ideas absolutas en conflicto.

Floralba Padrón.

Es positivo que los estados constitucionales tengan normas que permitan hacer los cambios de manera pacífica. La pregunta es si actualmente la salida a nuestros problemas está en cambiar la Constitución. Llevamos más de 50 reformas que no han mejorado la situación, por el contrario, hoy la Constitución de 1991 es menos progresiva respecto al texto original.

Lo que necesitamos es aplicar la Constitución, respetarla y tomarnos en serio sus mandatos.

LSA: Muchas personas se refieren a la Asamblea Nacional Constituyente como una caja de pandora, incluso los que la promueven, como Rafael Nieto ¿Está de acuerdo con eso?

F.P.: Estoy de acuerdo. Sabemos cómo arranca y no como termina. Con una Constituyente nada nos garantiza que lo que vayamos a tener al final sea mejor que lo que tenemos, más si tenemos en cuenta las pretensiones de que hay de disminuir con ella derechos, libertades, concentrar el poder.

Con una constituyente nada nos garantiza que lo que vayamos a tener al final sea mejor que lo que tenemos.

Floralba Padrón.

Hoy tenemos reconocimiento de derechos, mecanismos para hacerlos valer como la tutela y límites al poder que el presidente, el Congreso y los jueces ejercen.

Además es llamativo que propongan Constituyente, que es el único mecanismo que no puede revisar la Corte Constitucional. Un efecto no deseado claro está de la teoría de la sustitución de la Constitución porque la misma Corte ha dicho que los actos legislativos y los referendos tienen límites, pero la Asamblea Nacional Constituyente no.

¿Qué querría hacer el Gobierno sin que la Corte intervenga? Cambiar todo lo que no le gusta del Acuerdo de Paz. Limitar o eliminar la JEP, prohibir la participación en política de los exguerrilleros, reformar la justicia.

LSA: La cCnstituyente se ha vuelto un caballito de batalla en todo caso ¿qué tan viable es con la relación actual que tiene el Gobierno con el Congreso?

F.P.:  El Gobierno no tiene mayorías para aprobar una ley para que haya elecciones en las que la gente decida si convoca o no una Asamblea Nacional Constituyente. Parafraseando a Néstor Osuna, la única lección positiva que nos dejó la sentencia de la Corte Constitucional sobre las objeciones presidenciales es que los partidos políticos pro paz tienen mayoría absoluta para implementar el Acuerdo.

Los tiempos no le dan, además.

LSA: El hecho de que la JEP haya liberado a Santrich, que un juez de control de garantías por solicitud de la Fiscalía haya ordenado su captura nuevamente, que posteriormente el Consejo de Estado haya dictaminado que tenía fuero de congresista y que, por ende, la Corte Suprema de Justicia haya ordenado su liberación como juez competente ¿Da cuenta de que hay un choque de trenes como lo han llamado algunos sectores?

F.P.: Lo que puso en evidencia el caso de Santrich es la necesidad de que existan reglas que articulen la jurisdicción ordinaria y la JEP. Esas reglas están en la ley estatutaria recién sancionada por el Presidente, que de haberse aprobado antes habría permitido una mejor coordinación con la Fiscalía.

LSA: ¿Es necesario reformar la justicia?

F.P.:  Es necesario una norma que articule  las jurisdicciones constitucional, administrativa, ordinaria, especial para la paz y la indígena. Además hay que quitarle las funciones electorales a las altas cortes que distraen su función de administrar justicia. Eso conlleva la pregunta de quién debe elegir a los máximos dignatarios del Estado: al procurador, al contralor, al fiscal, a los magistrados de las otras altas cortes. En otras palabras, si le quitan esas funciones a las Cortes, a quién se las dan. Es necesario en ese caso mirar qué sistemas han adoptado otros países que sean exitosos.

Hay otra serie de medidas de carácter administrativo que se pueden implementar para mejorar el acceso a la justicia que no requieren una reforma legislativa o constitucional. De hecho había varias en la anterior reforma que no tenían que estar ahí, como la de que las Cortes no emitan el comunicado sino hasta que esté listo el texto de la sentencia. Hoy puede haber un año entre el comunicado y la sentencia de la Corte Constitucional, y eso genera inseguridad jurídica, la gente no sabe qué hacer con el comunicado ni se sabe qué tanto puede cambiar la sentencia después.

Eso es algo que está contemplado desde la Ley Estatutaria de Administración de Justicia de 1996 y que se tiene es que aplicar. Otras medidas como mejorar la proporción de jueces y fiscales con respecto a la población o que los primeros centros de atención a los que acude la gente estén más cerca no requieren leyes. De hecho, el Gobierno, con el liderazgo del Departamento Nacional de Planeación, está rediseñando el índice de acceso efectivo a la justicia. 

Por último, a la tutela no hay que hacerle nada, es lo único que funciona perfectamente, y la tutela contra sentencias, que es más problemática, es algo residual.

LSA: Las Cortes no se han querido desprender de sus funciones electorales. En ese caso ¿la única salida es la Constituyente?

F.P.: Hay que consensuar esa reforma con las Cortes antes que llegue al Congreso y esperaría que las Cortes estén a la altura para hacer los correctivos que esas funciones electorales requieren.

LSA: ¿Usted cree que las talanqueras que le ha puesto el Congreso a Duque para llevar a cabo medidas como modificar el Acuerdo se debe a un Congreso independiente y sólido, o a una retaliación porque el Presidente no les ha dado tanta mermelada como querían?

F.P.:  Con el trámite de las objeciones presidenciales me parece que ha quedado demostrado que en Colombia funcionan las instituciones y el sistema de contrapesos. Que el Presidente, el Congreso y las Cortes actúan de manera autónoma.

En el caso de otras normas habría que revisar por qué el Congreso sí pasó el Plan Nacional de Desarrollo y la Ley TIC, por ejemplo y no pasó la reforma política o las normas anticorrupción. Si se trata de un mayor lobby, si el Gobierno tuvo un mejor manejo, si les hizo concesiones a los congresistas.

LSA: En Colombia ha hecho curso la frase “respeto las decisiones de las Cortes” pero no las comparto ¿usted cree que los ciudadanos y las otras autoridades deben opinar sobre las decisiones de las Cortes?

F.P.: Me parece que sobre todo las autoridades, el Presidente, la Vicepresidente, tienen el deber no sólo de aceptar las decisiones de las Cortes sino de guardarse las objeciones o reservas que puedan tener para discutirlas y tramitarlas en privado.

Decir que uno acepta las decisiones pero que están favoreciendo a los criminales, por ejemplo, les hace un flaco favor porque el mensaje para la ciudadanía es que los jueces y que las instituciones en general están manejadas por corruptos y delincuentes. Y esto es una falsa percepción.

Para citar:

Padrón, F. & Correa, M. (2018). ¿El Estado Constitucional en Jaque? Tomo I. Los retos del componente Democrático. Universidad Externado de Colombia. p.385

Padrón, F. & Correa, M. (2018). ¿El Estado Constitucional en Jaque? Tomo II. El Estado Constitucional y el Derecho Internacional. p.312

Padrón, F. & Correa, M. (2018). ¿El Estado Constitucional en Jaque? Tomo III. El Estado Constitucional en periodos de transición. p.325

Padrón, F. & Correa, M. (2018). ¿El Estado Constitucional en Jaque? Tomo IV. Aproximaciones críticas al fenómeno constitucional. p.382

 

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Saint Sinner

08 de Junio

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¡Vamos Hostias tío! El problema no es la constituyente sino quién la convoc...+ ver más

¡Vamos Hostias tío! El problema no es la constituyente sino quién la convoca, el URIBISMO, un síntoma que ha carcomido la política, generando mentiras y cizaña, parece que confunden neutralidad con alcahueteria, cuales se aprovecha de eso mas de la Ignorancia de los Colombianos, a pesar de la corrupción de algunos del CD siguen campantes, vamos me choca esa actitud de "Mal Banal" de los medios

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