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Por Camilo Andrés Garzón · 14 de Febrero de 2020

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La semana pasada fue noticia que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) reconoció por primera vez a la naturaleza como víctima del conflicto armado en los territorios indígenas y afros de Tumaco, Barbacoas y Ricaurte. Así, la naturaleza pasa de ser el escenario donde ocurre la guerra a poder exigir reparación.

Esta decisión se suma a la oleada de providencias judiciales, como la emblemática sentencia de la Corte Constitucional en 2016 sobre el río Atrato, que abre la vía para reconocerle derechos a los ríos, ecosistemas y animales.

Sobre esto, la semana pasada entrevistamos en La Silla Académica a María del Pilar García, directora del departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado y a algunos miembros de su grupo de investigación, quienes son críticos de que reconocerle derechos a la naturaleza sea la mejor forma de protegerla.

Su entrevista provocó la reacción de otros académicos, que creen que esta revolución no solo es necesaria, sino también urgente. Por eso y porque es un tema tan nuevo que merece una mayor discusión, decidimos entrevistar a Andrés Gómez Rey y Johanna del Pilar Cortés, profesores e investigadores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, así como a Felipe Clavijo Ospina, también profesor e investigador, quien redactó bajo la guía del Magistrado Jorge Iván Palacio, la sentencia que declaró al río Atrato sujeto de derechos. 

Gómez Rey ha sido autor del capítulo: “El caso de la Naturaleza: derechos sobre la mesa. ¿Decálogo o herramienta?”, que se encuentra en el libro La Naturaleza como sujeto de derechos en el constitucionalismo democrático (2019) y, por su parte, Felipe Clavijo Ospina ha publicado artículos como “The pluralism of river rights in Aotearoa, New Zealand and Colombia” (2018) y más recientemente, "Constitutional law, ecosystems and indigenous peoples in Colombia: biocultural rights and legal subjects (2020), ambos junto con Elizabeth Macpherson.

Esta es la entrevista que tuvimos con ellos:

La Silla Académica: Andrés dice en su capítulo que es propio del derecho adaptarse a los cambios de las sociedades y que, al ser el derecho política, es cuestión de voluntad. Pero María del Pilar dice que el concepto de personalidad jurídica fue pensado para humanos y no debería extenderse. ¿Están de acuerdo?

Felipe Clavijo: Estoy de acuerdo con Andrés, el derecho es ante todo un producto sociopolítico. Es la realidad la que determina al derecho y no al revés. Desde la antigua Roma las cosas y los bienes se consideran sujetos de protección por el derecho (recordemos las servidumbres). Ni se diga con la evolución del mercantilismo y la banca, y la aparición de los fideicomisos, los patrimonios autónomos, etc. Piense, por ejemplo, en este caso: un patrimonio autónomo, que no es otra cosa que un montón de dinero con dos o varios abogados que la representan, es un sujeto de derechos desde el siglo XX.  

Así las cosas, creo que es válido preguntarse lo siguiente: si históricamente el derecho occidental ha servido para proteger cosas, bienes y dinero, que son sujetos no vivos, ¿cuánto más para proteger a seres vivos no humanos? Ese es el gran desafío de nuestro siglo y el comienzo de una nueva revolución de los derechos, los sujetos y sus relaciones. 

Esta revolución constitucional, que sobrepasa los estrechos límites del derecho y hace necesario recurrir al análisis y al dialogo transdisciplinar, por ejemplo, entre la antropología, la filosofía y la biología, pone la lupa sobre la necesidad de replantear precisamente el sistema de relaciones entre el derecho y la naturaleza. 

LSA: Andrés plantea que reconocer derechos a la naturaleza más que un decálogo es una herramienta que permite buscar soluciones jurídicas y estatales concretas. ¿Qué es lo que tienen de diferente éstas decisiones a las que se han tomado antes para proteger la naturaleza?

F.C.: Una de las novedades de sentencias como la del río Atrato es que establece que el seguimiento de las órdenes puede ser interpretado y adecuado a los cambios sociales que se van presentando durante su implementación, y a esto, lo llamamos sentencias dialógicas, sentencias cuya eficacia es progresiva y cuentan con un mecanismo permanente  de seguimiento para asegurar que lo ordenado se cumpla, progresivamente. Un dato más: para que una declaratoria de sujeto de derechos tenga alguna posibilidad de ser eficaz, esta debe llenarse de contenido con instrumentos y herramientas que garanticen que va a ser cumplida. 

Como lo señaló María del Pilar García, del Externado, en su entrevista, la sentencia del Río Amazonas tiene deficiencias en las órdenes que imparte, pero en su crítica dejó por fuera que el proceso de seguimiento ha llevado a que esas falencias se transformen en oportunidades a través del diálogo entre las entidades, la sociedad civil, las ONG y las comunidades indígenas.

Por otro lado, muchos de los nuevos derechos de la naturaleza han surgido como respuesta a situaciones en las que una persona o un grupo de personas llegaron ante un juez porque agotaron otros mecanismos como la normatividad vigente en materia ambiental, la consulta popular o los recursos del derecho administrativo (por ejemplo, las acciones populares y las de cumplimiento), que defienden con tanto entusiasmo quienes abogan por la defensa de las normas ya establecidas. 

Johanna Cortés: ¡Ojo! Tampoco queremos decir que los derechos de la naturaleza están exentos de problemas en su aplicación. Somos conscientes, como María del Pilar dice, que no se puede pedir que las normas hagan milagros. Pero lo que nos diferencia de su posición es que hacemos hincapié en que hay que poner en el centro a las comunidades y buscamos entender su relación compleja con la naturaleza.

‘Si no entendemos la complejidad de los conflictos socioambientales en el país, no es sorpresivo que las instituciones se queden cortas’

Johanna Cortés

Si no entendemos la complejidad de las realidades socioambientales en el país, no es sorpresivo que las instituciones se queden tan cortas a la hora de decidir sobre ellas.

F.C.: Este no es un asunto de “activismo” o popularidad. Se trata de buscar nuevas herramientas para garantizar derechos. De allí que hablemos de garantismo judicial en lugar de “activismo” como la profesora García señala. El punto no es que ahora unos jueces se estén excediendo al querer pensar de forma diferente o, faltaba más, que quieran volverse famosos. Lo que creo que están haciendo es buscar nuevos recursos para que comunidades históricamente vulnerables en casos altamente complejos tengan justicia. 

‘No es que haya unos jueces que quieren mojar pantalla. Lo que hay es un contexto de ineficiencia del derecho ambiental’

Felipe Clavijo

LSA: El ecocentrismo plantea que la tierra no le pertenece al hombre sino que este es uno más de los seres que la habita y según el texto de Andrés, "lo relacional" entre humanos y no humanos ha quedado plasmado en varias sentencias. ¿Cómo responden entonces ustedes al argumento de María del Pilar de que es imposible para el hombre salirse de su visión antropocéntrica?

J.C.: Creo que los derechos a la naturaleza sí pretenden superar el sesgo antropocentrista que está implícito en el derecho ambiental. El cambio de paradigma implica pensar en la relacionalidad e interdependencia que existe entre agentes humanos y no humanos.

Se trata de un paradigma que hasta ahora nos estamos inventando, y claro que puede conducir a contradicciones. Pero lo que a mi me preocupa es la falta de imaginación sobre la forma de resolver conflictos medioambientales, ésta idea de que los derechos son un producto natural y no puede cambiar. Por supuesto que los derechos son también construcciones sociales y por tanto se pueden modificar conforme cambiamos nuestra forma de ver el mundo.

Andrés Gómez: El derecho está inscrito en una mentalidad según la cual nosotros descubrimos la naturaleza. Ahora entendemos mejor que la naturaleza la construimos también, y somos parte de ella. El ecocentrismo implica el giro de ver la naturaleza como algo separado de nosotros, a algo íntimamente relacionado. Los derechos de la naturaleza precisamente lo que buscan proteger son las relaciones entre estos no humanos y humanos y no por separado como hoy lo está viendo y entendiendo el derecho.

LSA: María del Pilar dice que la sentencia del río Atrato no ha sido efectiva y Andrés en su texto dice que aún persisten problemáticas socio-ambientales. ¿Creen que la culpa es de la sentencia?

A.G.: No es así, no podemos pensar que, si tenemos un problema, la solución es expedir una ley. Este tipo de sentencias no están pensadas para producir un cambio instantáneo, sino que con el paso del tiempo van planteando construcciones colectivas que a través de aparatos normativos seleccionados trabajan sobre una problemática específica. 

‘Las sentencias de los derechos de la naturaleza no pretenden revertir una situación que lleva más de 300 años, de la noche a la mañana’

Andrés Gómez

F.C.: Precisamente porque sabemos que los problemas que aquejan al río Atrato son estructurales y tienen una perspectiva multidimensional, es que no podemos pretender que en dos o tres años se puede descontaminar el río, recuperar su cauce, hacer estudios toxicológicos y epidemiológicos, y erradicar la minería ilegal, todo de un solo golpe de mesa.

Hay que considerar que en la sentencia del río Atrato nunca se ordenaron acciones en materia de saneamiento básico o alcantarillado. Sin embargo, el Comité de Seguimiento ha trabajado con las comunidades y hoy, de los cuatro planes que se ordenaron, tres están terminados y en proceso de evaluación final. Y ese es un aspecto que la investigación de la doctora García, si pretende ser exhaustiva, no puede dejar de observar.

Sí, se demoraron más de dos años. ¿Y cuál es el problema? Preferimos una decisión que progresivamente se va implementando con participación plena de  las comunidades étnicas afectadas, desde el diseño hasta la ejecución, que una que busca resultados en tiempos que todos saben que no se van a lograr.  

LSA: Felipe, en sus artículos usted dice que, de hecho, la sentencia del río Atrato sí tiene mecanismos que aseguran su aplicación, como es la designación de guardianes del río. ¿Puede explicar en qué consiste?

F.C.: Esta figura la tomé del caso de Nueva Zelanda, donde el río Whanganui y las áreas circundantes fueron reconocidos como la persona jurídica “Te Awa Tupua", una entidad espiritual de la tribu maorí. Me pareció interesante traer las figuras de los comisionados o guardianes que representan al río y se aseguran de su salvaguarda. Mejor dicho, un poco desde la antropología, la idea de ponerle un rostro y un cuerpo al río. 

En el caso de Nueva Zelanda se designó un representante por parte del Estado y otro por parte de las comunidades. Así lo contemplé originalmente en la sentencia yo también, pero mire lo interesante: cuando llegó la hora de cumplir esa orden en el caso del Atrato, me invitaron a la elección de los guardianes en territorio.

Lo primero que me dijeron las comunidades del Atrato fue: ‘nosotros somos un colectivo y no vamos a tener un representante sino que vamos elegir un colectivo’. Así, designaron 14 guardianes en la primera elección, con representación indígena y afro, y con paridad de género.

Es a eso a lo que me refiero cuando hablo de una sentencia dialógica. Yo no podía prever que esa iba a ser la forma como se ejecutaría la orden, pero ese cambio le dio legitimidad y voz a las comunidades indígena y afro, quienes se han tomado el cuento en serio y han construido una red de guardianes comunitarios que no son solamente 14 sino más de 150. 

Hacen parte, por ejemplo, colegios, escuelas y la Diócesis de Quibdó, liderada por el padre Sterlin Londoño. Nada de eso está en la orden. Las cosas van tomando su propio camino; es una sentencia que está en movimiento. 

Y lo mejor. Estos guardianes no se limitan a una sola clase de afectaciones al río, sino que también cumplen ese rol en otros casos como frente a hidroeléctricas, minería y a cualquier otra actividad que amenace al río. Es que el río ocupa un lugar tan importante en la vida de las comunidades que apenas lo podemos desde aquí imaginar. El río es lugar fundacional: el agua es utilizada para lavar, cocinar y sembrar; y es lugar de encuentros: donde se ven los amigos, las parejas, es un espacio público, de recreación (allí los niños aprenden a nadar), la gente se nombra a partir del río y fijan su ubicación respecto a cuán cerca están o no de él. En suma, es el lugar donde construyen y recrean su cultura.

LSA: El último debate sobre derechos de la naturaleza fue por cuenta del caso del oso “chucho”. María del Pilar y su grupo son críticos del abogado que lo defendió. ¿Cuál es su posición al respecto?

F.C.: Se caricaturizó demasiado el debate. No fue un debate académico, fue una controversia política. Al margen de que el abogado haya llamado “cliente” al oso (que no es más que un detalle sin importancia para el asunto a resolver), el debate debía plantearse desde otra perspectiva: resultaba necesario reflexionar sobre la relación hombre-naturaleza y la necesidad o no de una agencia humana para proteger al animal, y por supuesto, verificar la situación del mismo y no asumir que un instituto como el Humboldt, es el que tiene que resolver esa pregunta. Eso es caer en un cientificismo ingenuo que pretende que la ciencia nos va a resolver todas las dudas de forma absoluta para poder tomar una decisión en derecho.  

A.G.: Las críticas sobre las ampliaciones del derecho generalmente se reducen a imponer al nuevo canon jurídico la tradición legal o pretender encontrar “lo cierto”, “lo bueno”, “o “lo científico”. ¿Quién tiene la razón tecnocrática para decidir aquí? Apelar al lenguaje de los derechos a la naturaleza en un caso como este es abrir la puerta a poder pensar posibilidades legales distintas, no esperar a que un instituto que construye ciencia (con cargas políticas) nos resuelva la situación. La burla o caricaturización es la forma más fácil de ignorar nuevos argumentos. 

J.C.: De hecho, el caso del oso "Chucho" muestra que ya estamos cambiando la manera como pensamos el derecho. Cierto que es una discusión abierta si la figura del habeas corpus aplica o no para el oso. Pero el debate nos puso a hablar sobre los animales como seres sintientes y eso ya es un paso gigante.

A.G.: Yo, por ejemplo, no tengo problema con asignarle derechos fundamentales a los animales. ¿por qué no? Eso, claro, supone romper con siglos de tradición dogmática.

J.C.: Es que estamos conectando nuevamente con el lenguaje emancipador de los derechos. El lenguaje de los derechos ha sido en la historia, el lenguaje de la igualdad.

LSA: ¿A qué se refiere con el lenguaje emancipador de los derechos?

J.C.: Darle derechos a la naturaleza pone la ley a la altura de la conciencia ambiental de nuestro tiempo. Así como en un momento fue necesario cambiar el lenguaje del derecho para darle cabida al voto de las mujeres o reconocerle ciudadanía a poblaciones afroamericanas, hoy es necesario hacerlo para reflejar una nueva conciencia de los seres humanos respecto a su relación con la naturaleza.

Pero entre la enmienda que elimina la esclavitud a tener un presidente negro en los Estados Unidos pasó más de un siglo, de modo que estos procesos no pasan de la noche a la mañana.

F.C.: La de los derechos de la naturaleza es la siguiente gran revolución global, piense cómo la gente está cambiando sus hábitos alimenticios a pasos agigantados. Ya hay un cambio de chip que para las nuevas generaciones es muy claro y el derecho debe reflejar estos cambios. 

Antes nuestra relación con la naturaleza era puramente extractiva, pero con el cambio climático esto ha ido cambiado progresivamente. Esto nos obliga a replantear la forma en que entendemos las relaciones humano-naturaleza y su impacto en el derecho (que es un producto social) y las instituciones. E incluso por fuera del derecho. 

En la universidad estudiamos las revoluciones sociales como algo lejano e irrevocable, pero nosotros estamos viviendo una verdadera revolución en este momento. Se lo digo con toda tranquilidad: los debates más importantes en el derecho en los próximos treinta años van a estar centrados en el cambio climático y la naturaleza; y probablemente van a terminar transformando algunas de las nociones más antiguas y profundas de lo que hoy consideramos “derecho”.

A.G.: Y gran parte de esta revolución radica en cambiar el chip esencialista de pensar que esa visión sistémica de nuestra relación con la naturaleza solo le corresponde a las comunidades indígenas. Desde esa lectura, nosotros tres no podemos tener esa visión porque no portamos un penacho o no somos negros. El debate hay que sacarlo de ahí. El desafío de ver la naturaleza sistémicamente es de toda nuestra generación.

LSA: María del Pilar y su grupo planteaban que a muchos jueces de esta oleada de derechos les falta conocimiento del derecho ambiental, y por ello terminan ordenando a las entidades hacer cosas que no son de su competencia. Andrés y Felipe, en cambio, dicen que más que desconocimiento es una necesidad. ¿En qué sentido?

A.G.: Justamente una sentencia que asigna derechos a la naturaleza quiere superar el principio de legalidad y la asignación de competencias a la administración pública. Si se quedara respetando estas antiguas ideas, ayudaría al mantenimiento e invisibilización de las problemáticas. 

¿Cuál es el problema si una de estas sentencias le pide a una entidad del Estado algo que no está en su competencia? Si la aplicación estricta y restrictiva del derecho resolviera problemas sociales, todo sería maravilloso. Pero vemos que esto no pasa, y por eso hay que ver cómo hacer las cosas distinto.

Decirle además a un juez que está en El Charco, Nariño, que no puede fallar un caso que llega a su conocimiento porque no sabe nada de derecho ambiental es ridículo, todo lo contrario, de pronto sabe tanto que conoce que las reglas y que la forma de entenderlas nos ha venido trayendo a la situación actual. El discurso se vuelve dañino cuando usted tiene esa exigencia de conocimiento sobre los jueces o los movimientos sociales ya que trasladan la responsabilidad de las afectaciones de las relaciones a la defensa técnica.

J.C.: Me parece una típica jugada de fetichismo legal creer que el derecho lo resuelve todo por sí mismo.

LSA: De hecho, ustedes afirman que los derechos de la naturaleza buscan es solucionar las falencias del derecho ambiental. ¿Pueden desarrollar esta idea?

J.C.: Lo que estas sentencias están haciendo es justamente cuestionar la lógica en la que está escrito el derecho ambiental, que tradicionalmente ha sido un régimen de permisos y licencias para el manejo de recursos. Como dice nuestra colega Maria Carolina Olarte Olarte, profesora de la Universidad de Los Andes, el derecho ambiental ha sido muy bueno para segmentar y nombrar la naturaleza: decir suelo, subsuelo, recursos hídricos, etc. Ponerle una cajita a cada cosa. Pero lo que le falta ver es la realidad de las relaciones que tienen las comunidades con los territorios.

‘Los derechos de la naturaleza cuestionan el derecho ambiental que se reduce a permisos y licencias’

Johanna Cortés

LSA: ¿Podría darnos algunos ejemplos de las relaciones que el derecho ambiental no está teniendo en cuenta?

F.C.: Los derechos de la naturaleza sirven para evidenciar que más allá del otorgamiento de licencias y permisos (y el caótico universo de la normatividad ambiental y administrativa), las comunidades étnicas, rurales y urbanas tienen una relación con el territorio que el derecho no alcanza a ver, pero existe. 

El derecho administrativo ambiental, por ejemplo, dispondría el desplazamiento de una comunidad que se ha ubicado durante treinta años en la ronda de un río porque un asentamiento de este tipo es ilegal. ¿Pero dónde los pone?, ¿Cuál es la alternativa?. No siempre es claro que la ley tenga mecanismos para darles voz a las comunidades en estos casos. 

J.C.: Otro ejemplo: Hoy la reparación sigue la lógica de que tumbamos diez árboles y debemos reponer esos diez árboles. Citando nuevamente a Carolina Olarte (tema que además ella complejiza más y seguramente podrá presentarlo mucho mejor), los derechos de la naturaleza conllevan a un cambio en las escalas de reparación para entender que las compensaciones también deberían ser por las relaciones que se perdieron entre las personas y el territorio cuando esos diez árboles fueron talados. En otras palabras, los derechos de la naturaleza conllevan necesariamente cambios en las escalas de reparación. 

CONTEXTO

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