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Por Juan Manuel Flórez Arias · 11 de Diciembre de 2020

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Hoy es un día clave en la disputa de poder que se desató en Medellín alrededor del proyecto hidroeléctrico Ituango: a las 3 pm está citada la audiencia de conciliación entre los contratistas de la obra y EPM, por los 9,9 billones que esta última le reclama a los consorcios y que ha producido un terremoto político.

Los contratistas y EPM definirán si llegan a un acuerdo sobre el reclamo o si el proceso escala a una demanda, con una presión adicional: en 20 días, el 31 de diciembre, se vence el contrato entre ellos. 

Esto es un problema porque la obra no ha concluido y EPM tiene el compromiso de generar energía desde el primer semestre de 2022. Si no lo hace, puede perder cerca de 250 millones de dólares entre multas y dinero que dejaría de recibir, según estimaciones de la veeduría Todos por Medellín.

Por eso, EPM está en una encrucijada con estos riesgos, de mayor a menor:

El riesgo de cambiar al que hace la obra

El mayor riesgo para EPM, coinciden las nueve fuentes consultadas para este artículo, sería cambiar de contratistas. 

Hace 10 días, el alcalde Quintero dijo al diario El Colombiano que, si los actuales dejan el proyecto, “EPM tiene un plan de continuidad que permite evitar que esto se convierta en retrasos”.

No aclaró, sin embargo, cómo lograría contratar rápido una nueva firma para que termine la obra.

El gerente Rendón le dijo a La Silla que el objetivo de la empresa es renovar el contrato con el consorcio actual por un año, y que el plan B al que se refiere el alcalde no está listo, sino que están pensando implementarlo a futuro. 

Es decir, si los contratistas se van ya, contrario a lo que dice Quintero, no habría una solución rápida y la obra podría quedar abandonada, con todos los riesgos que eso implica.

“Hicimos una matriz de riesgo que contempla cualquier situación que ponga en entredicho la continuidad del proyecto, como alguna decisión que tome un organismo de control que saque de la actividad a una de las partes. Tenemos que tener un plan b, tener identificadas a personas jurídicas con experiencia para cualquiera de esas eventualidades”, dijo Rendón.

 

El Sindicato de Profesionales de EPM (Sinpro) ha dicho que este plan B involucraría a la multinacional china Three Gorges Corporation como nuevo contratista, pero Rendón le dijo a La Silla que no han hablado directamente con ninguna empresa.

En cuanto a la conciliación, Rendón aclara que aunque están reclamando 9,9 billones de pesos, no están cerrados a esa cifra y podrían acordar un pago menor. “El mismo escenario de conciliación tendrá que ir ajustando ese nivel de pretensión a la realidad del daño”, dijo.

Por ejemplo, en la imputación por presunto déficit fiscal contra personas y empresas involucradas, la Contraloría estimó las pérdidas en menos de la mitad, aunque una cifra igual enorme: 4,1 billones de pesos.

En lo que sí fue tajante el gerente de EPM es que “no hay otra manera de que tenga éxito la conciliación si no es pagando”. Es decir, no piensan aceptar la propuesta de los contratistas de dejar la demanda para después, cuando haya terminado la obra.

Esta sería la estrategia de los consorcios, según una alta fuente de una de las firmas encargadas de Hidroituango: “Nuestra intención es continuar, si todas las partes ponen al lado el tema jurídico para después”.

Pero incluso si no se ponen de acuerdo, según dijo Rendón hace dos semanas en el Concejo, “el ambiente está en que no es necesario que los contratistas participen de la conciliación para poder ampliar el plazo de los contratos hasta finalizar la obra. Hay una carta de intención de todos ellos en este sentido para firmarlo”.

Pero una carta de intención no es un contrato, y las cosas pueden cambiar.

Según le confirmó a La Silla una fuente de la junta de EPM, el norte es mantener a los contratistas incluso si pasan a demandarlos. “Podría iniciarse un litigio o no, pero el contrato funciona con absoluta prescindencia”, dijo la fuente.

El escenario, aunque atípico, protegería EPM de los riesgos de un cambio de contratista y un incumplimiento en el cronograma de Hidroituango. Pero, según algunos críticos de la posible demanda, dejaría abiertos otros frentes.

¿Un tiro en el pie?

Esta semana Javier Tamayo Jaramillo, abogado y exconsultor de Hidroituango durante la contingencia de 2018, escribió que los señalamientos de EPM a sus contratistas “pueden ser catalogados como una culpa grave y, en principio, la culpa grave no es asegurable”.

Para Tamayo, como EPM busca un litigio señalándolos de negligencia, queda en riesgo que Mapfre pague el seguro todo riesgo por 2.556 millones de dólares (unos 9,8 billones de pesos), cuando hasta ahora ha desembolsado 250 millones por la contingencia de 2018.

El argumento de Tamayo es que el señalamiento de culpa grave se entiende del texto de cerca de 400 páginas en el que EPM solicita la conciliación, aunque no sea explícito.

El gerente Rendón dice que el documento “no califica la culpa de grave, ni leve ni de levísima. Esto solo es competencia de un juez”, pero para Tamayo, para la veeduría Todos por Medellín y para dos fuentes de EPM, es que dejar la puerta abierta es un riesgo.

“Incluso si EPM gana una demanda, posiblemente termine perdiendo más”, nos dijo Piedad Restrepo, vocera de la veeduría.

Los riesgos van más allá de los seguros, pues por la crisis de 2018 la Sociedad Hidroituango (HI), cuyo socio mayoritario es la Gobernación de Antioquia, ha amenazado con demandar a EPM, a quien contrató en 2020 para que construya y gestione la hidroeléctrica (Boomt, por sus siglas en inglés).

El 29 de septiembre, el Consejo de Estado rechazó una demanda de HI contra EPM, por presuntos incumplimientos en ese contrato por 117.828 millones de pesos. Pero no la tumbó: no dijo que no tiene fundamento sino que lo debe definir un tribunal de arbitramento.

Según Tamayo, con los señalamientos de EPM a sus contratistas en la solicitud de conciliación “le está entregando a HI la confesión de que hubo culpas de los subcontratistas” cuando, según la matriz de riesgo del contrato Boomt, EPM se comprometió a asumir los costos por “errores en la contratación de subcontratistas”. 

Rendón respondió que esta es solo una interpretación y que “ese riesgo no existe para nosotros”. 

Dijo que el contrato Boomt asigna a EPM la tarea de coordinar a sus subcontratistas, pero que la responsabilidad “es propia de la empresa que se involucra en esa porción de trabajo, uno no puede hacerse cargo de lo que haga un tercero”.

Aunque con interpretaciones distintas, los escenarios de una eventual demanda implican riesgos mayores o menores para EPM. Y las opiniones también difieren sobre si era necesario tomarlos o no.

Lo difícil que es contar hasta dos

Una fuente interna de EPM le dijo a La Silla que “la empresa no gana nada con esta demanda” y agregó que la decisión de solicitar la conciliación “la tomaron el gerente y el vicepresidente de Asuntos Legales”, Alexánder Sánchez, quien llegó en junio de este año, dos meses antes de anunciar el reclamo.

“Aquí no hay comunicación entre la gerencia general y el resto de la empresa, debió realizarse un estudio previo de las consecuencias de esta decisión”, agregó la fuente.

El argumento de la gerencia para presentar la solicitud en ese momento, antes de asegurar la renovación del contrato con el consorcio, es que legalmente les tocaba. 

Para el gerente, el 14 de agosto se cumplieron los dos años que da la ley para presentar controversias en este tipo de contratos; los cuenta desde el 29 de abril de 2018, un día después del primer taponamiento del túnel de desviación del río Cauca que creó la contingencia (y calcula que se extendieron hasta agosto por la suspensión de términos judiciales que el Gobierno decretó este año por la pandemia).

No obstante, hay otras interpretaciones sobre cuándo comenzarían a regir los dos años. 

Dos concejales que citaron a Rendón a un debate de control político hace dos semanas, el verde Daniel Duque y el uribista Simón Molina, calculan que el plazo comienza a contarse apenas cuando se liquide el contrato, algo que pasa después de que termine y cuando las dos partes revisan qué ejecutaron y qué se deben mutuamente; es decir, que EPM tendría hasta inicios de 2023 para demandar.

Willington Gil, profesor de contratación pública en el área de posgrados de la Universidad de Antioquia, coincide con ellos. 

Explica que EPM hace dos tipos de reclamo: unos extracontractuales, por los pagos que tuvo que hacer a las comunidades río abajo afectadas por la contingencia; y otros contractuales, por el presunto incumplimiento de los contratistas.

Y dice “por los hechos contractuales hay un término de caducidad mucho más amplio, que comienza a contarse dos años después de la liquidación del contrato”, como señalan Duque y Molina.

Argumenta su lectura en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en una sentencia de agosto de 2019 recordó que desde hace más de 20 años zanjó el debate sobre cómo deben contarse esos 2 años, con la regla de que en los contratos que se liquidan bilateralmente (como el de EPM y sus contratistas), debe iniciar “a partir del día siguiente de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato”.

Rendón dice que esa interpretación existe pero es minoritaria. “La doctrina más probable es que se cuenta a partir de los dos años de la ocurrencia del hecho. Mientras no haya una sentencia unificada, nos acogemos a la tesis más conservadora”, dice. 

Eso tiene sentido para disminuir otro riesgo: el de que el reclamo se haga demasiado tarde.

En medio de ese cruce de versiones, EPM y los contratistas que eligió se verán las caras esta tarde. Discutirán sobre la responsabilidad de la crisis de 2018, sobre cuánto dinero se ha perdido y sobre la continuidad de las obras, pero llegan sin estar de acuerdo ni siquiera en cómo se debería contar hasta dos.

 

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