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Por Juan Esteban Lewin · 20 de Mayo de 2020

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Como se esperaba, anoche el presidente Iván Duque anunció que se mantiene el aislamiento preventivo obligatorio por el Covid-19, con nuevas condiciones. Al tiempo que el mandatario se la juega por una cuarentena con más aperturas y más responsabilidades en cabeza de los gobernantes locales, se le abre otro frente: la revisión de la Corte Constitucional a su declaratoria de emergencia económica.

Como detallamos en nuestra sección El País En Vivo, el Presidente informó que la cuarentena irá igual hasta el 31 de mayo y que el mes siguiente, en junio, empezará una etapa de aislamiento preventivo inteligente, en la que la gradualidad la determinarán alcaldes y gobernadores (ver detalles acá). 

Mientras eso pasa de manera pública, a puerta cerrada hoy la Corte debatirá en su sala plena los primeros decretos que sacó Duque con la emergencia económica por el coronavirus. Esa labor, que le tomará varios meses por el diluvio de decretos (el Gobierno ha enviado 79 a la Corte, incluyendo los primeros de la segunda emergencia), también la llevará seguramente a chocar con el Gobierno porque varios de ellos son dulemas jurídicos.

Que choquen cuando el Gobierno usa un estado de excepción es lo normal: justamente la idea de la Constitución es que la Corte sea un contrapeso a la posibilidad de gobernar por decretos que tienen la fuerza de una ley. 

Pero ese choque se puede volver un problema político grande para ambos, y especialmente para Duque, si la Corte tumba puntos importantes o muy simbólicos de su plan para enfrentar la crisis.

La Corte debe revisar todos los decretos que saque un Gobierno bajo un estado de excepción, empezando por el que la declara. Lo hace con términos muy cortos, un tercio de los que tiene para revisar las leyes, y tiene que revisar varias cosas que define la ley de estados de excepción, 137 de 1994, con el fin de que los estados no se vuelvan la forma permanente e indiscriminada de legislar, como pasó con el Estado de Sitio en la constitución de 1886:
  1. Una parte formal, como que lo firmen todos los ministros, que esté motivado y que tenga que ver con esos motivos

  2. Que la medida tenga que ver con lo que llevó a declarar el estado de excepción (técnicamente, la conexidad material)

  3. Que la medida busque eliminar lo que causó la emergencia o evitar que sus efectos crezcan(técnicamente, la finalidad)

  4. Que no hubiera alternativas para que el Gobierno lograra lo mismo sin acudir al estado de excepción(técnicamente, la necesidad)

  5. Que la medida solo limite los derechos proporcionales a lo grave de la emergencia(técnicamente, la proporcionalidad)

  6. Que la medida no sea discriminatoria

  7. Que la medida no suspenda los derechos humanos ni libertades fundamentales, aunque sí puede limitarlos parcialmente

Por eso, y tras consultar con cinco altas fuentes de la Corte, La Silla encontró que estos serán los principales debates, aunque hay muchos otros que pueden ser graves o que todavía no están identificados en el alto tribunal, porque son tantos decretos que es difícil evaluarlos en conjunto, algo que las fuentes coinciden en que ha sido criticado en la Corte. 

De ellos y de la obligación de que las limitaciones a los derechos fundamentales deben ser las mínimas posibles para luchar contra la emergencia, saldrán los frenos que le ponga a Duque en las próximas semanas.

Dilemas gruesos

Debate: ¿Podía Duque hacer cuarentenas por fuera de la emergencia?

Decreto: 417

Magistrado ponente: José Fernando Reyes

El dilema: uno de los grandes debates de toda la emergencia es que el Gobierno tomó algunas de las decisiones más notorias, empezando por el aislamiento obligatorio, por fuera de ella, con decretos ordinarios. Eso lo han criticado, entre otros, expertos como Héctor Riveros en su columna en La Silla, Juan Ospina en nuestra Silla Llena, y Rodrigo Uprimny, Esteban Hoyos y Julián Gaviria en El Espectador.

Por ahora la Corte no va a revisar los decretos de cuarentena y es jurídicamente complejo que lo haga aunque Uprimny lo ha defendido . Pero en la sentencia del decreto que declaró la emergencia económica, que va a discutir hoy en el orden del día y debe ser la primera en salir, probablemente haga alguna referencia, coinciden por aparte tres altas fuentes de la Corte, 

Del mensaje concreto se verá si abre la puerta a revisar esos decretos, algo que en sí mismo sería una mala noticia para Duque, pues significaría que la Corte opina que los debió hacer bajo un estado de excepción, con todas las reglas y límites que tienen, y no como una decisión casi cotidiana.

 

Debate: ¿El Fondo de Emergencias (Fome) viola la autonomía de los municipios y departamentos?

Decreto: 444

Magistrado ponente: Carlos Bernal

El dilema: desde cuando el Gobierno anunció la creación de un fondo con plata prestada de los entes territoriales para lidiar con la pandemia, hubo un choque político que explicamos en detalle acá

Eso porque varios alcaldes y gobernadores criticaron que el Gobierno Nacional tomara plata de los municipios y departamentos, entre otras, para prestársela a bancos o empresas, y eso sin consultarles. 

La disputa política amainó las semanas siguientes, y la Federación Colombiana de Municipios y la Federación Nacional de Departamentos pidieron a la Corte que no tumbe el decreto. Algo similar pidieron varios gremios como la Andi, Asofiduciarias o Acemi.

Pero Asocapitales, el gremio de las grandes ciudades que no están en Fedemunicipios, pidió mantenerlo bajo varias condiciones, como que el Gobierno pruebe que no tenía otros recursos para fondear el Fome y que su plata se debe gastar prioritariamente en la salud.

Pidieron otras condiciones entidades como la Secretaría de Hacienda o el Fondo de Pensiones de Bogotá, Foncep, y congresistas opositores como la senadora verde Angélica Lozano  o el polista Iván Cepeda, y entidades como Dejusticia o los observatorios fiscales de la Javeriana y el Externado.

Incluso, el senador Roy Barreras (La U) pidió tumbar varios artículos, y la Alcaldía de Cali pidió tumbar todo el decreto.

Esas posiciones reflejan dudas jurídicas, porque efectivamente el Gobierno echó mano a manera de préstamo de algunos fondos destinados a las entidades territoriales sin consultarles previamente, y porque no es clara exactamente su destinación, algo que la Corte podría precisar (varios piden que se declare que es solo para salud o algo similar).

 

Debate: ¿Es legal que haya votaciones virtuales en el Congreso?

Decreto: 491

Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero

El dilema: uno de los debates políticos de estas semanas, que hemos cubierto paso a paso en El País En Vivo, ha sido la discusión sobre si el Congreso puede funcionar a distancia, cómo y hasta qué punto ya que su reglamento, la Ley 5 de 1992, no contempla sesiones virtuales ni la tecnología actual. 

Frente a la polémica algunos congresistas pidieron a Duque que lo hiciera para evitar dudas legales y que luego sus decisiones se cayeran justamente en la Corte. Pero otros se negaban a que el lo definiera, pues la Constitución dice que el reglamento de sus sesiones lo debe sacar el Congreso vía ley, para mantener la separación de poderes.

En general, la oposición ha pedido sesionar, incluso presencialmente, en buena medida para ejercer control político sobre el Gobierno, algo que finalmente ha ocurrido pero con dudas, demoras e intermitencias, asunto grave porque ha llevado a que el Gobierno funcione sin el contrapeso del Congreso, como explicamos en esta historia.

El debate jurídico detrás tiene que ver con si el Gobierno puede definir cómo y cuándo puede sesionar el Congreso.

La pelea política se mantiene: congresistas como el senador Carlos Fernando Motoa (Cambio Radical) o las bancadas del Polo, Farc y Decentes, juntas, pidieron a la Corte hundir el artículo del decreto, mientras otros como la verde Juanita Goebertus, José Daniel López (Cambio), pidieron mantenerlo (el liberal Juan Carlos Losada pidió mantenerlo bajo el entendido de que no era necesario para sesionar virtualmente).

 

Debate: ¿Pueden salir de las cárceles los que diga el Presidente?

Decreto: 546

Magistrado ponente: Carlos Bernal

El dilema: uno de los focos potenciales de mayor contagio del nuevo coronavirus son las cárceles, y más las colombianas por su hacinamiento. Incluso antes de que esa tragedia previsible se viviera en la de Villavicencio, el Gobierno sacó un decreto para reducir el hacinamiento, con reglas para que algunos internos pudieran solicitar la libertad.

Sin embargo, como contamos, el decreto logrará que salgan apenas unas cuatro mil personas, cuando el sobrecupo es de unas 43 mil. Encima, eso lo complica el desgaste de jueces de control de garantías, que son quienes deben avalar esas salidas.

Además de ese problema práctico, plantea un debate jurídico fuerte que llevó a que muchos expertos pidieran a la Corte que lo tumbe en todo o en parte. Entre otras, argumentan que no va a resolver el problema, que es menos favorable y más complejo que el trámite ordinario y que no sustenta por qué aplica a unos delitos y a otros (que sí pueden pedir libertad normalmente), no.

Entre ellos están los penalistas Darío Bazzani y José Manuel Díaz, profesores del Externado, varios profesores de Eafit y Los Andes expertos en prisiones, el Colegio de Procuradores Judiciales, el semillero en derecho penitenciario de la Javeriana, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, el departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda (de donde se graduó Iván Duque) o el semillero de sistema penal de la Universidad de Antioquia.

 

Debate: ¿Salieron perdiendo algunos pensionados que pasaron a Colpensiones?

Decreto: 558

Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero

El dilema: uno de los decretos más criticados es el que cambia de las AFP privadas a Colpensiones a unos 20 mil pensionados que se jubilaron bajo la modalidad de retiro programado y que reciben un salario mínimo al mes.

Para algunos fue una avionada de las AFP, que negaron tener nada que ver y beneficiarse, argumentando que dejarán de recibir ingresos por ellos y que deben pasar no solo a los pensionados sino los ahorros que administraban de cada uno de ellos, que sumaban unos cinco billones de pesos.

Como el Gobierno ha hablado de una reforma pensional y ese tema es políticamente sensible, que el decreto se caiga sería un golpe para Duque, pues reforzaría la sensación de que algo en él estaba mal.

Y el debate existe, esencialmente por dos críticas: que el cambio no tiene nada que ver con la emergencia ni ayuda a resolverla (bancada Farc, Asojudiciales o senador Carlos Fernando Motoa) y que viola la libertad de elección de régimen de las personas (Uniandes).

 

Debate: ¿Es legal el impuesto a salarios altos del Estado?

Decreto: 568

Magistrado ponente: Alejandro Linares

El dilema: una de las medidas del Gobierno para recoger fondos para la emergencia fue crear un impuesto temporal a los empleados, pensionados y contratistas del Estado que reciben al mes 10 millones de pesos o más, en tarifas del 15 al 20 por ciento de ese ingreso.

Eso tiene por lo menos dos líos legales, según tres altas fuentes de la Corte.

Uno es que hay una desigualdad entre ellos y los empleados del sector privado que se ganan salarios iguales, una discriminación que han señalado expertos como el economista Salomón Kalmanovitz.

El otro es que la Constitución prohíbe que se desmejoren “los derechos sociales de los trabajadores” por medidas de una emergencia económica, y al reducir los ingresos laborales se podría discutir que eso pasa en este caso.

Otros dilemas

Debate: ¿Permitir más programas extranjeros en TV abierta viola derechos de los actores colombianos?

Decreto: 516

Magistrado ponente: José Fernando Reyes

El dilema: un decreto bastante específico pero que ha creado ruido es el que permite a los canales de televisión reducir el porcentaje de su emisión que es de programas de producción nacional del 50 al 70 por ciento, según la hora y tipo de canal, al 20 por ciento. Eso hizo que los actores reclamaran inmediatamente.

La explicación del Gobierno, y del gremio de los canales, Asomedios, es que la cuarentena obligó a detener la producción de muchos programas, porque se requieren decenas de personas juntas para hacer una telenovela, serie o concurso, y que rellenar con productos viejos hace que la gente se vaya a otros canales.

La discusión es si se necesita reducir la emisión de esos programas o basta reducir la producción para enfrentar la pandemia.

 

Debate: ¿Puede el Presidente otorgar inmunidad a funcionarios?

Decreto: 518

Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero

El dilema: una frase del decreto que crea el programa ingreso solidario, por el que se han girado 160 mil pesos mensuales por dos meses a más de un millón de familias pobres o vulnerables que no reciben otras ayudas en dinero del Estado (como Familias en Acción), dice que los funcionarios públicos son inmunes a problemas legales si los usuarios mienten para recibir la plata. La idea es evitar que el Estado deba crear tantos controles para evitar colados, por miedo a investigaciones, que no se gire la plata pero queda la duda de si el Presidente puede garantizar un blindaje jurídico a funcionarios del Ejecutivo 

 

Debate: ¿Es posible que los procuradores actúen como jueces?

Decreto: 567

Magistrado ponente: Gloria Stella Ortiz

El dilema: por la cuarentena, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos de los procesos judiciales. Como eso dejó en el aire las adopciones, el Gobierno decidió que los procuradores judiciales de familia, que deben vigilar esos procesos, pueden ser jueces para definir las adopciones.

El lío es que los procuradores son actores de esos procesos, no jueces, por lo que algunos como la exprocuradora para la Infancia, Ilva Myriam Hoyos, consideran que viola la separación de poderes; que no es claro que los jueces de familia no pudieran hacer los juicios de adopción de forma digital, como argumentaron ante la Corte dos profesores del Externado, Natalia Rueda y Gonzalo Ramírez Cleves.

Comentarios (6)

Elgatodeschrodinger

20 de Mayo

0 Seguidores

Yo se que para LSV esto sera magico, pero Duque ya capitalizo en popularidad este tema y se le puede caer todo y lo que pasaria es que dependiendo de los efectos, Duque podra decir que eso le impacta la economia para la recuperacion o la salud de los colombianos e impactara en los muertos,Peru,Ecuador y Brazil tienen tragedias evidentes y se ha manejado bien como ucis y muertos muestran, jueguenle

Yo se que para LSV esto sera magico, pero Duque ya capitalizo en popularidad este tema y se le puede caer todo y lo que pasaria es que dependiendo de los efectos, Duque podra decir que eso le impacta la economia para la recuperacion o la salud de los colombianos e impactara en los muertos,Peru,Ecuador y Brazil tienen tragedias evidentes y se ha manejado bien como ucis y muertos muestran, jueguenle

harriarq

20 de Mayo

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Es una fortuna que el congreso y las cortes sean tan lentas, el presidente a p...+ ver más

Es una fortuna que el congreso y las cortes sean tan lentas, el presidente a podido actuar con eficacia, recibiendo felicitaciones internacionales al comparar con los vecinos. Contundentes las cifras, dentro del país vemos quien cumple con los decretos y esta adelantado y quien no cumple o se demora y esta generando una crisis económica a corto plazo, mal ejemplo de C López y demás, solo juzguen

AlvaroH

20 de Mayo

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Culpar a la alcaldesa de la crisis económica que está pasando todo el país ...+ ver más

Culpar a la alcaldesa de la crisis económica que está pasando todo el país y buena parte del planeta es, por decir lo mínimo, ilógico.

harriarq

20 de Mayo

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Lo ilógico es su lectura, hablé de C López como mal ejemplo en el país, bi...+ ver más

Lo ilógico es su lectura, hablé de C López como mal ejemplo en el país, bien pude decir de Quintero como un buen ejemplo. Lo importante es que Duque tiene los datos para demostrar dentro del país no si fueron necesarias y eficaces las decisiones y como quien las cumple va bien, quien se demora o incumple alarga la cuarentena y hunde la economía, que será la crisis que sigue a la pandemia.

Elgatodeschrodinger

20 de Mayo

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El comandante Alvaro tiene el problema que escribe enamorada de la anterior mermelada,por es no entiende que comparar brazil donde el presidente niega que es mas que una gripa con colombia es ridiculo. Aqui el exito se mide en vidas y Duque lo graduo de second best a estadista que le importa,se gano el respeto de la gente que no es automatico,ahora vienen cortes y congreso a torpedear como siempre

El comandante Alvaro tiene el problema que escribe enamorada de la anterior mermelada,por es no entiende que comparar brazil donde el presidente niega que es mas que una gripa con colombia es ridiculo. Aqui el exito se mide en vidas y Duque lo graduo de second best a estadista que le importa,se gano el respeto de la gente que no es automatico,ahora vienen cortes y congreso a torpedear como siempre

AlvaroH

20 de Mayo

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La popularidad sube y baja, depende de los hechos. Y Brasil no es ejemplo a se...+ ver más

La popularidad sube y baja, depende de los hechos. Y Brasil no es ejemplo a seguir. Hasta la DW lo dice: https://www.dw.com/en/coronavirus-brazil-headed-for-catastrophe/a-53502907

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