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Por Juan Esteban Lewin | Natalia Arenas · 05 de Octubre de 2014

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Justo cuando el Fiscal señala a militares de estar chuzando a los negociadores de La Habana y cuando aumenta el descontento de algunos sectores castrenses con el proceso de paz,  el Ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón presenta un nuevo proyecto para reformar el artículo de la Constitución que regula el fuero penal militar, y también un proyecto de ley que define cómo va a funcionar la Justicia Penal Militar.

Esta nueva reforma a la manera en que son juzgados los militares es aún más generosa con los uniformados que la polémica reforma al fuero que sacó adelante el gobierno en 2012 y que tumbó la Corte Constitucional hace un año por vicios de forma.  El riesgo de que los falsos positivos cometidos hasta el día de hoy terminen en la justicia penal militar se mantiene.

Así se compara lo que el gobierno ofreció a los militares en 2012 y lo que actualmente propone:

 

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El proyecto del 2012
El proyecto del 2014
¿Cómo queda?
Los jueces de los militares son otros militares, aunque sean retirados.
Igual que en 2012.
Los crímenes de militares que siempre van a la justicia ordinaria son los de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado.
Igual que en 2012.
Por los hechos del conflicto, los militares serán juzgados según el Derecho Internacional Humanitario.
Igual que en 2012.
La aplicación de la reforma depende de una ley estatutaria.
Mejor que en 2012 porque la aplicación de la reforma depende de una ley ordinaria.
Para saber quién juzga los casos dudosos hay una comisión técnica conformada por representantes de la justicia ordinaria y la justicia militar.
Mejor que en 2012 porque no existe la comisión técnica.
Los jueces penales deben tener una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando de las Fuerza Pública.
Mejor que en 2012 porque establece una garantía  de independencia pero menor.
Se crea un fondo para financiar la defensoría pública de los militares procesados.
Igual que en 2012 porque el fondo ya existe.
Los militares serán detenidos y pagarán sus condenas en lugares especiales para ellos.
Más generoso que en 2012 porque abre la puerta para que paguen sus condenas en guarniciones militares.
Los procesos actuales contra militares seguirán en la justicia ordinaria, a menos de que la Fiscalía los envíe a la militar.
Igual que en 2012.
Se crea un Tribunal de Garantías Penales que puede elegir cualquier proceso penal contra un militar para ser su juez de control de garantías, revisar la acusación contra el militar, y definir si va a la justicia penal militar o a la ordinaria.

El Tribunal tendría 8 magistrados, la mitad civiles y la mitad militares retirados, todos ellos elegidos por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Más generoso que en 2012 porque ya no existe el Tribunal de Garantías.

Como en 2012, la justicia penal militar sigue siendo conformada por militares, no por civiles especializados o por jueces ordinarios, como han pedido voces de expertos como la del difunto Juan Fernando Jaramillo, la de Rodrigo Uprimny o la de Hernando Gómez Buendía.

La reforma permite que los jueces sean militares activos, lo que quiere decir que a un general lo van a juzgar militares de rango menor, una situación difícil de manejar en una institución altamente jerarquizada.

Esos dos puntos los podría resolver otro proyecto de ley que presentó Pinzón hace un año, el de reestructuración de la justicia penal militar, que ya pasó los dos debates en el Senado y debe debatirse ahora en la Cámara. El futuro de ese proyecto es crucial para asegurar que sí exista independencia.

Por ejemplo, ese proyecto permite que civiles actúen como jueces (aunque exige que ya hayan trabajado en la justicia penal militar o hayan sido asesores de la Fuerza Pública) y crea un cuerpo autónomo de militares que se dedican a ser jueces militares y ascienden solo dentro de esa rama.

Como en la reforma anterior, el fuero establece que hay siete delitos que no van a ser conocidos por la justicia penal militar. Pero eso no incluye los falsos positivos, puesto que aunque la lista incluye las “ejecuciones extrajudiciales”, ese delito no existe en el Código Penal ni en el Código Penal Militar.

Como explicó José Miguel Vivanco frente a la pasada reforma y que ésta repite “la reforma dice que las infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH) cometidas por miembros de la Fuerza Pública —salvo crímenes de lesa humanidad, genocidio y desaparición forzada— serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”. Esto quiere decir que todo abuso que no forme parte de un ataque generalizado o sistemático (crimen de lesa humanidad) y que no sea una desaparición forzada, será conocido sólo por la justicia penal militar”.

Esto lo podría solucionar el proyecto de ley ordinaria que presentó simultáneamente Pinzón, ya que crea el delito de ejecución extrajudicial y que dice que los casos de homicidio agravado y homicidio en persona protegida que están en la justicia ordinaria seguirán en ella. Durante seis meses, la Fiscalía deberá definir qué homicidios que no correspondan a estos dos delitos y hayan sido cometidos por militares, deberán quedarse en la ordinaria. El resto, se deben enviar a la justicia penal militar y la Fiscalía tiene 15 días para hacerlo. Así, el Ministerio de Defensa busca “superar a Vivanco”.

Pero tiene un problema: sólo va a corregir estos casos a futuro. Como el derecho penal tiene un principio (llamado de favorabilidad) por el cual una persona solo puede ser procesada por un delito que existiera cuando cometió los hechos, los responsables de ‘falsos positivos’ hasta ahora no entrarían en esa categorías, y seguramente terminarían en la justicia penal militar.

Este, que es uno de los cambios más importantes de la reforma de 2012, se mantiene: los militares ya no deben ser juzgados por el Código Penal sino por el DIH, es decir, por el derecho de la guerra y no por los parámetros de los derechos humanos.

Eso permite, por ejemplo, que una muerte en combate no sea estudiada como homicidio (en el que la única defensa del militar es la legítima defensa) sino que se defina como un blanco legítimo y no tenga que ser investigada. Se mantienen los criterios que fueron aprobados en el 2012: el Presidente define los casos “grises” de los blancos legítimos y que “la finalidad o el móvil” con el que actúa el grupo armado no serán relevantes para aplicar este criterio.

Aunque estos criterios se incluyeron después de las críticas de los expertos en derechos humanos, sobre todo en relación a la definición de las Bacrim, lo cierto es que persiste la duda de si también significa un regalito para los militares. Esto, porque le pasa la responsabilidad al Presidente si algo llega a salir mal en la definición de lo que es legítimo atacar.

En la versión anterior de la reforma constitucional se establecía que para que entrara a funcionar la reforma, se requería una ley estatutaria que le reglamentaria. Ese requisito desapareció y ahora se puede regular mediante una ley ordinaria, que aunque requiere los mismos debates en el Congreso, no debe ser revisada por la Corte Constitucional antes de que tenga efectos. La ley ordinaria también exige menos votos en el Senado (mayoría simple) para ser aprobada y por tanto, un trámite más rápido.

El año pasado ese trámite permitió que el proyecto de ley estatutaria, que tenía grandes grietas, terminara ajustado para evitar que los llamados falsos positivos terminaran en la justicia penal militar.

El nuevo cambio también permite ganar tiempo: en lugar de esperar a la aprobación del acto legislativo para presentar el proyecto de ley, esta vez el Ministerio va a tramitar las dos normas simultáneamente. Y solo requiere una mayoría ordinaria, no una especial como la estatutaria, algo clave cuando las mayorías del Gobierno en el Senado están tan apretadas.

Por eso, Pinzón presentó casi el mismo articulado que se cayó en la Corte en diciembre de 2012. “No vamos a ser tan bobos de volver a abrir debates que ya se dieron”, le dijo a La Silla, María Consuelo Rodríguez, Secretaria del gabinete del Ministerio.

La reforma que tumbó la Corte Constitucional establecía una comisión de coordinación para definir qué pasaría con los casos dudosos, en la que había presencia paritaria de la justicia penal militar y de la ordinaria.

Al eliminarla, el procedimiento para esos casos se debe definir en la ley ordinaria. Y el proyecto que presentó el Ministerio esta semana no define un procedimiento que lo reemplace.

La idea de eliminarlo fue depurar el proyecto de ley para no hacerlo tan complejo -y agilizar su trámite- y por ahora, en el Ministerio de Defensa no tienen en mente volverlo a presentar.

Eso mantendría (por ahora y si la reforma de equilibrio de poderes no cambia esa regla) en manos de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que ya ha mostrado que puede inclinarse tanto a enviar esos casos a la jurisdicción ordinaria como a hacerlo a la penal militar.

La reforma presentada esta semana establece una garantía mínima de independencia de la justicia penal militar, pero menor que la de la reforma de 2012.

Ya no se garantiza que la estructura esté aparte ni que tenga una carrera propia. Es decir, el ascenso de un juez penal seguirá dependiendo de los mecanismos de ascenso normales en las Fuerzas, en los que los superiores toman las decisiones.

Eso deja a los jueces penales sujetos a la evaluación de sus superiores para seguir ascendiendo, algo que el proyecto de ley ordinaria no corrige, pues no crea una carrera paralela.

De nuevo, ese punto quedó en manos del proyecto de ley de reestructuración de la justicia penal militar, que sí retoma las banderas de la independencia con un sistema de carrera propio, la creación de una entidad separada de las Fuerzas (con lo que la contratación ya no depende del resto de los militares) y la creación de un cuerpo de jueces militares aparte, que ascienden como jueces y cuyas evaluaciones no dependen de los demás militares.

Pero ese proyecto tiene huecos: por ejemplo, un militar puede ascender en otras ramas, pasar a hacer parte del cuerpo de jueces y devolverse, aunque solo puede dar ese salto una vez.

El riesgo es que esa independencia no queda garantizada en la Constitución y por eso, si ese proyecto cambia, se hunde o es modificado en el futuro, la justicia penal militar podría perder esa independencia.

Este fondo se creó por medio de una ley de fines del año pasado y ya está funcionando.

Los casos que reciben financiación del fondo son definidos por un Comité “de lujo”, según Rodríguez, que está integrado por el Ministro de Defensa, los altos mandos militares y tres asesores externos: los prestigiosos abogados Jaime Córdoba, Ricardo Calvete y Juan Manuel Prieto.

Como la reforma ya no establece dónde deben quedar detenidos preventivamente los militares, queda abierta la puerta para que lo hagan en las guarniciones militares, en las que se han cometido los abusos que ha denunciado Semana.

El proyecto de ley ordinaria no toca el punto y la razón, según fuentes del Ministerio de Defensa, es que eso ya quedó incorporado en el Código Penitenciario Ordinario que se aprobó el año pasado.

Al igual que en la reforma aprobada hace dos años, este parágrafo busca dejar claro que los casos de ‘falsos positivos’ que están en la justicia ordinaria deben quedarse ahí.

Pero, como demostró la llamada ‘doctrina Villarraga’ que ganó algunas peleas en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, eso no está definido. El ex magistrado de esa sala Henry Villarraga fue ponente de varios fallos que argumentan que por motivo de la reforma los casos dudosos ya no irían a la justicia ordinaria sino a la penal militar.

Como el nuevo proyecto no cambia la redacción de este parágrafo, se mantiene la posibilidad de que esa doctrina coja fuerza.

El eliminar la creación del Tribunal de Garantías, en el que había cuatro magistrados elegidos por los jueces ordinarios, se cierra la puerta a la injerencia de la justicia ordinaria en la penal militar.

Aunque el proyecto de ley de reestructuración de la justicia penal militar pone al presidente de la Corte Suprema a participar del consejo directivo de la nueva entidad encargada de la justicia penal militar, no tiene las atribuciones que tenía el Tribunal de Garantías.

Por ahora, como con la comisión, el Gobierno no está pensando en este tema. De hecho, fuentes del Ministerio de Defensa le dijeron a La Silla que lo máximo que se podría avanzar en este tema es si el Fiscal General desarrolla su propuesta del Tribunal de Aforados, donde según ellos, podrían caber militares.

Comentarios (8)

Dorian Gray

05 de Octubre

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Que bueno que el gobierno avance en este campo. No puede volver a suceder lo q...+ ver más

Que bueno que el gobierno avance en este campo. No puede volver a suceder lo que paso cuando se amnistio al M-19 y los militares acabaron siendo condenados por crimenes y los guerrilleros amnistiados. El proceso de paz que avanza con las FARC debe ser parte de un esfuerzo que incluya a los militares. No es ciero que los falson positivos queden para ser juzgados por los jueces militares. Eso lo dice es Vivanco de HRW que tiene una incidencia desproporcionada y muy negativa para la reconciliacion en Colombia.

Natalia Arenas

05 de Octubre

567 Seguidores

Hola. Muchas gracias. Ya lo vamos a corregir. 

Hola. Muchas gracias. Ya lo vamos a corregir. 

Andres Efe

05 de Octubre

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El artículo está totalmente errado 1. La Justicia Penal Militar NO ES COMPET...+ ver más

El artículo está totalmente errado 1. La Justicia Penal Militar NO ES COMPETENTE PARA JUZGAR GENERALES, artículo 235 numeral 4 de la Constitución Política; 2.Los falsos positivos NUNCA SERÁN COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR, puesto que delitos como la desaparición forzada (homicidio agravado) no tienen relación con el servicio y ninguna Ley puede ir en contra de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; 3. los militares son juzgados por las normas de la guerra, puesto que los convenios de 1949 como los protocolos de 1977 y demás normatividad de DIH, ha sido adoptada como norma interna por el Estado Colombiano, prueba de ello resulta la sentencia C-177 de 2001; 4. Los militares y policías deben ser recluidos en centros de reclusión especiales, no por lo que señale la reforma, sino por lo ordenado en el actual Regimen Carcelario, artículo 27 de la Ley 65.

Juanita León

06 de Octubre

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Andresefe. Los falsos positivos cometidos antes de que el Congreso apruebe la ...+ ver más

Andresefe. Los falsos positivos cometidos antes de que el Congreso apruebe la nueva ley presentada por Pinzón sí podrían ser competencia de la justicia penal militar porque las ejecuciones extrajudiciales no aparecen tipificados como delito. Tan si pueden que por la "teoría Villarraga" ya varios de estos delitos han ido a parar en el último año a la justicia penal militar. 3. Hay todo un debate, incluso dentro de este gobierno, sobre si los militares deben ser juzgados solo por las normas de la guerra, o si también además por las normas de derechos humanos. 4. En centros de reclusión especiales, no quiere decir en guarniciones militares, que es donde -como lo ha denunciado la Revista Semana- están recluidos muchos militares.

DIDUNDI

05 de Octubre

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Furibe esta siendo muy nombrado en estos días, diría q demasiado, SERÁ EL T...+ ver más

Furibe esta siendo muy nombrado en estos días, diría q demasiado, SERÁ EL TIEMPO DE FURIBE? o sólo es el preludio con bombos y platillo dl borrón y cuenta nueva q propone el fiscal para TODOS los actores dl conflicto?.

alfonso garcia

06 de Octubre

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Estoy de acuerdo con andrecefe, los delitos de lesa humanidad y demás, cometi...+ ver más

Estoy de acuerdo con andrecefe, los delitos de lesa humanidad y demás, cometidos contra civiles indefensos deben de ser juzgados por la justicia penal ordinaria, por lógica, para evitar malentendidos, la disciplina militar debe mantener su integridad y respeto a los derechos humanos, ganarse la confianza de todos los colombianos, no quiero decir que sean permisivos con la actuación de algunos de sus miembros, pero es mejor evitar y llevar una hoja de vida limpia, y aquellos que sean culpables, que paguen sus delitos y esto va para todo el mundo.

DIDUNDI

06 de Octubre

3 Seguidores

Lo q dice Alonso Manuel s IDEALIZAR la justicia n Colombia; en este momento do...+ ver más

Lo q dice Alonso Manuel s IDEALIZAR la justicia n Colombia; en este momento donde el fiscal anda prometiendo esta vida y la otra, perdón y olvido al perro, al gato, al meao, al mmmm.. En fin, para donde vamos a es a CONTINUAR en la impunidad q siempre hemos tenido.

Lo militares y todos somos concientes q tienen mucho q explicar x fuera de los gajes el oficio q derivan de su labor.

Del proceso de paz q se da n la Habana se están beneficiando muchos; la aparente oposición no es más q presionar pAra q los beneficios se EXTIENDAN a TODOS; o han visto acaso q ante lo llamativa propuesta del fiscal hayan reacionado n contra los Fu?.

La esperanza es q el posconflicto se tangibilice, xq de justicia REAL y concreta para los actores del conflicto tanto en el monte como en la comodidad de un escritorio, incluso de un sillón en casa, y hasta desde las mismas cárceles desde donde se siigue delinquiendo es remota x lo menos no en la medida e intensidad con la q actuaron al delinquir.

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