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Por Rodrigo Uprimny · 04 de Abril de 2016

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En mi columna de este domingo mostré que filosóficamente sería un paso importante hacia una sociedad más igualitaria y pluralista que la Corte Constitucional declarara que en Colombia existe el matrimonio igualitario, esto es, que las parejas del mismo sexo tienen derecho a casarse.  En este artículo abordo el análisis jurídico, que tiene que ver esencialmente con el alcance de la sentencia C-577 del 2011 y que tiene complejidades técnicas, por lo cual es necesario avanzar por pasos: comenzaré por i) resumir el contenido de la sentencia C-577 de 2011 y el debate y desorden que existe en esta materia, lo cual me permitirá ii) señalar los errores de la tesis que plantea que estas parejas sólo pueden aspirar a formalizar su familia con un contrato distinto, de “unión solemne”, que supuestamente les daría la misma protección que el matrimonio, pero que no podría llamarse así.  Y mostraré entonces que iii) que la decisión jurídicamente correcta es reconocer el matrimonio igualitario.

La sentencia C-577 de 2011 y el caos jurídico ulterior.

Como consecuencia de una demanda que presentamos varias organizaciones contra la definición exclusivamente heterosexual del matrimonio en el artículo 113 del Código Civil, esta sentencia precisó que las parejas del mismo sexo podían formar una familia constitucionalmente protegida. Y quera era discriminatorio que la ley civil privara a esas parejas, sin ninguna razón, de la protección jurídica que otorga el matrimonio.

La sentencia planteó que la corrección de ese déficit de protección correspondía en principio al Congreso pues éste podía optar por extender la actual regulación matrimonial a las parejas del mismo sexo o establecer una regulación nueva, pero siempre y cuando brindara la misma protección jurídica que el matrimonio. Y exhortó entonces al Congreso a legislar sobre la materia. Pero como la igualdad de las parejas del mismo sexo debía en todo caso ser garantizada, la Corte señaló un plazo de dos años para que el Congreso regulara el tema. La parte resolutiva de esa sentencia, luego de exhortar al Congreso a que resolviera el tema, dijo expresamente:   “si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.

Como había ocurrido en el pasado, el Congreso no hizo nada. Todo lo contrario, los debates parlamentarios permitieron que congresistas homofóbicos, como el senador Gerlein, reiteraran su oposición al reconocimiento de la igualdad a la población LGBT. Llegó entonces el 20 de junio de 2013 sin que el Congreso hubiera corregido esta discriminación, por lo cual empezó el debate sobre el alcance de la orden de la Corte, que es infortunadamente ambigua pues no precisa si para la formalización del vínculo de las parejas del mismo sexo debe aplicarse analógicamente el artículo 113 del Código Civil sobre matrimonio; pero tampoco excluye expresamente esa posibilidad.

El Procurador consideró que la única interpretación posible de esa orden de la Corte era que los notarios y los jueces inventaran un contrato de unión solemne, por lo cual amenazó con investigar a los notarios que casaran parejas del mismo sexo y ordenó a los funcionarios de la Procuraduría intervenir para impedir esos matrimonios. Otros planteamos que la interpretación constitucional adecuada era que jueces y notarios casaran a las parejas del mismo sexo.

En esa incertidumbre jurídica, los notarios se negaron a casar a las parejas del mismo sexo. Algunos jueces adoptaron esa misma posición pero otros jueces (y en especial juezas) consideraron que debían casar a las parejas del mismo sexo y procedieron a hacerlo. La Procuraduría no se quedó quieta y no sólo intentó impedir estos matrimonios sino que presentó tutelas para lograr su anulación. Y en algunos casos lo logró pero otros matrimonios están en firme.

En ese desorden vuelve a entrar en juego la Corte Constitucional, quien deberá entonces superar el caos jurídico existente y definir si existe o no matrimonio igualitario en Colombia, pues debe haber seguridad jurídica sobre el alcance de los derechos de las parejas del mismo sexo.

La tesis de la unión solemne y sus errores

Quienes optan por la tesis de la “unión solemne” argumentan que i) la Constitución no permite el matrimonio igualitario, que ii) existe cosa juzgada pues la sentencia C-577 de 2011 declaró constitucional el artículo 113 del Código Civil que define el matrimonio como heterosexual, y que iii) los jueces ni los notarios pueden legislar. Y a partir de esas premisas concluyen que es necesario recurrir a un contrato distinto al matrimonio, que es la “unión solemne”.

Esa argumentación parece fuerte pero no lo es, no sólo porque sus tres premisas son jurídicamente inexactas sino además, y sobre todo, porque desconoce que la unión solemne no supera sino que perpetúa la discriminación contra las parejas del mismo sexo.

No es cierto que la Constitución prohíba el matrimonio igualitario. Es verdad que el artículo 42 señala que una de las formas de constituir familia (no la única) es “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”. Pero la Constitución no prohíbe el matrimonio para las parejas del mismo sexo, pues el artículo 42 nunca dice eso. Además, ese artículo constitucional no debe ser analizado aisladamente sino que debe ser interpretado en forma armónica con los principios y valores constitucionales. Ahora bien, i) nuestra constitución tiene como pilares el reconocimiento de la autonomía, la igualdad y el pluralismo; ii) las parejas homosexuales pueden formar una familia y iii) Colombia ha ratificado tratados de derechos humanos, como la Convención Americana, que tienen rango constitucional y definen más flexiblemente el matrimonio, pues hablan “del derecho del hombre y la mujer a contraerlo”, lo cual incluye, incluso desde el punto de vista literal, la posibilidad de que existan parejas de hombres o parejas de mujeres. No existe entonces prohibición constitucional a que haya matrimonio igualitario.

No es cierto tampoco que la declaración de constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil implique que haya una cosa juzgada constitucional que establece que el matrimonio es solo heterosexual, mientras que esa definición legal no sea modificada.

Es verdad que el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia se limita a declarar la constitucionalidad de ese artículo, lo cual sugiere que es una constitucionalidad simple. Sin embargo ese numeral no debe ser interpretado de manera aislada sino en forma sistemática, tomando en consideración el conjunto de la sentencia y de la parte resolutiva. Y esa interpretación sistemática muestra que no se trata de una constitucionalidad pura y simple sino que tiene un condicionamiento, que es implícito pero claro.

En efecto, la sentencia constató el déficit de protección de las parejas del mismo sexo al no poderse casar, lo cual implica que en cierta forma constató una omisión legislativa relativa en este aspecto. Pero no ordenó inmediatamente extender la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, por cuanto correspondía al Congreso primariamente corregir el déficit y por ello el numeral cuarto de la parte resolutiva exhorta al Congreso a corregir ese déficit. Pero la sentencia estableció en el numeral quinto de la parte resolutiva que si el Congreso no corregía ese déficit en dos años, entonces las parejas del mismo sexo podrían acudir ante notario o juez para formalizar y solemnizar su vínculo. Una interpretación sistemática de estos elementos muestra que la sentencia declaró que la definición heterosexual de matrimonio del artículo 113 del Código Civil es constitucional, pero con el siguiente condicionamiento: siempre y cuando el Congreso corrija la discriminación contra las parejas del mismo sexo; o que si llegado el 20 de junio de 2013 sin que el Congreso actúe, entonces en el entendido de que surge, por mandato de la propia sentencia, una nueva norma en el ordenamiento jurídico colombiano según la cual esas parejas pueden formalizar y solemnizar ante notarios y jueces su vínculo familiar. Por consiguiente, no hay violación de la cosa juzgada si uno concluye que la mejor manera de que las parejas del mismo sexo puedan superar su déficit de protección y formalizar y solemnizar su vínculo es por medio del matrimonio, puesto que eso fue lo que ordenó la sentencia.

Por último, la premisa de que los jueces y notarios no pueden legislar, por lo cual no pueden aplicar analógicamente el matrimonio a las parejas del mismo sexo sino que tienen que inventar un contrato de unión solemne, es sorprendente. 

Esa tesis parte de dos supuestos válidos: i) que la familia y el estado civil son temas de orden público que deben ser regulados por la ley; y que ii) la ley vigente sólo prevé expresamente el matrimonio heterosexual. Pero no es convincente su conclusión de que los notarios y jueces deben solemnizar la unión de las parejas del mismo sexo por medio de un contrato atípico, esto es, no previsto en la ley pues surge una pregunta: si la regulación de la familia es de orden público, ¿en dónde está previsto legalmente ese contrato de unión solemne con capacidad de modificar el estado civil y crear familia? Y no está consagrado en ninguna ley, pero los defensores de esta tesis replican que su base de actuación es la sentencia C-577 de 2011, que  tiene efectos generales y que los obliga a formalizar y solemnizar el vínculo de familia de las parejas del mismo sexo.

La contradicción de esta argumentación es obvia; no es lógico sostener que no es posible aplicar analógicamente la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, por ser los asuntos de familia de orden público, pero defender que es posible, sin autorización legal, inventar una figura atípica capaz de engendrar lazos familiares y de modificar el estado civil. Si estos notarios argumentan que inventan ese contrato atípico para cumplir el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011, entonces por la misma razón pueden aplicar analógicamente la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo. Y que no se diga que el asunto es que esa sentencia habría prohibido la analogía en este caso, como lo ha sostenido la Procuradora Delegada Ilva Myriam Hoyos, pues esa sentencia, al hablar de la analogía, lo que dijo es que el Congreso no estaba obligado a establecer exactamente la misma regulación para las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales, pero nunca prohibió a los jueces y notarios recurrir a la analogía para formalizar y solemnizar la relación familiar de las parejas del mismo sexo.

La alternativa constitucional del matrimonio igualitario.

Son pues inexactas las premisas de quienes argumentan que está prohibida la aplicación analógica del matrimonio a las parejas del mismo sexo. Esta aplicación analógica es entonces jurídicamente posible para cumplir con la sentencia C-577 de 2011. Pero ¿es la mejor alternativa?

Para responder ese interrogante es necesario tener en cuenta que la citada orden de la sentencia es en realidad una norma jurídica que nació a la vida jurídica cuando se cumplió la condición prevista, que es que el 20 de junio de 2013 el Congreso no hubiera legislado sobre el tema.

Esa norma tiene tres características: i) establece unas competencias y obligaciones a notarios y a jueces, quienes deben formalizar las uniones de las parejas del mismo sexo que quieran hacerlo; ii) tiene un propósito claro, que debe guiar la interpretación de su alcance, que es que busca subsanar el déficit de protección que han tenido las parejas del mismo sexo al no poder contar con una institución como el matrimonio; y iii) reconoce a las parejas del mismo sexo el derecho a que se formalice y se solemnice su unión y su familia, con una protección equivalente a la del matrimonio.

La mejor interpretación constitucional de esa norma es entonces aquella que, con el máximo de seguridad jurídica y de respeto a las competencias del legislador, permita que las parejas del mismo sexo cuenten con un contrato para formalizar su familia, y que éste sea solemne y logre la misma protección que el matrimonio. Y la alternativa obvia es la aplicación analógica del matrimonio, por las siguientes razones.

Primero, es la que mejor respeta los repartos constitucionales de competencias pues los jueces y notarios no inventan de la nada toda una nueva regulación de familia (que es un asunto que corresponde a la ley), como lo hacen quienes defienden el contrato de “unión solemne”, sino que recurren a un contrato e institución ya creado por la propia ley, que es el matrimonio heterosexual y simplemente lo aplican a las parejas del mismo sexo. Hay pues mayor respeto a la labor del legislador.

Segundo, es la alternativa que logra mayor seguridad jurídica pues usa las regulaciones del matrimonio ya existentes, mientras que en el caso de los contratos de unión solemne, cada juez o cada notario podría realizar un contrato diverso, con lo cual habría menos claridad sobre las consecuencias jurídicas derivadas de esas uniones solemnes.

Tercero, porque la unión solemne realmente no logra la protección equivalente al matrimonio, por cuanto no es clara su capacidad de modificar asuntos que tienen en Colombia reserva legal, como el estado civil. Y sobre todo porque no puede corregir aquellos déficits de protección que dependen de las relaciones internacionales, como la posibilidad de obtener permiso de residencia para el cónyuge en aquellos países como Holanda, que tienen matrimonio igualitario, pues las parejas colombianas del mismo sexo no podrían aspirar a ese permiso para su pareja al no poderse casar.

Cuarto, y tal vez más importante, porque la alternativa de la unión solemne olvida la dimensión simbólica de la discriminación pues la separación de regímenes de pareja sólo tiene en realidad un propósito: segregar socialmente a las parejas del mismo sexo y defender simbólicamente la supremacía de las mayorías heterosexuales, estableciendo una forma de apartheid por orientación sexual, que perpetuaría la discriminación contra la población LGBT, pues habría dos regímenes separados: el matrimonio de verdad para las parejas heterosexuales y el pseudomatrimonio, la unión solemne, para las parejas del mismo sexo.

Conclusión: ¿segregación sexual o avance igualitario?

La actual discusión constitucional sobre matrimonio igualitario evoca inevitablemente los debates constitucionales de la segregación racial en los Estados Unidos.

La Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Plessy de 1897, argumentó que no violaba la igualdad que hubiera una separación obligada entre negros y blancos en casi todo: colegios separados, baños separados, vagones separados, sillas separadas en buses y restaurantes: un verdadero apartheid. La Corte Suprema dijo que si los baños, vagones o escuelas eran materialmente iguales, entonces la segregación no implicaba discriminación, pues blancos y negros estaban “separados pero iguales”. Y que si los afros se sentían discriminados era un problema sicológico de ellos.

Esa tesis de “separados pero iguales” fue abandonada por la Corte en el igualitario fallo Brown de 1954, que señaló que la separación obligada entre razas, incluso si los servicios materiales eran iguales, era intrínsecamente discriminatoria, pues sólo tenía un propósito: expresar y perpetuar la supremacía de la mayoría blanca contra la minoría negra. 

La opción de la unión solemne es pues la versión criolla en el campo sexual de la doctrina de “separados iguales” y con un propósito semejante: defender simbólicamente la supremacía de las mayorías heterosexuales. Pero con un agravante: que, como lo he mostrado, no hay ningún contrato de unión solemne que pueda lograr la protección jurídica equivalente al matrimonio, con sus derechos y obligaciones. Sería entonces “separados pero desiguales”.  

La Corte Constitucional, deberá entonces decidir si opta por la mentalidad segregacionista de “separados pero (des)iguales” del caso Plessy, o por el espíritu igualitario e incluyente del caso Brown.

(*) Investigador en Dejusticia y profesor de la Universidad Nacional

Comentarios (4)

Jose Mario Aristizabal

05 de Abril

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Independientemente de que por problemas de la pagina no se pueda comentar en e...+ ver más

Independientemente de que por problemas de la pagina no se pueda comentar en el articulo de Petro, como ya había pasado con el de los Generales, este articulo me parece interesante pero me parece una discusión bizantina. En la cédula colombiana aparece en la parte posterior un recuadro donde esta el sexo, en principio aun cuando tendríamos los mismos derechos, si ahí aparece "F" tendría preferencia en cuanto a la posibilidad de que obligatoriamente me ternen en un cargo publico, así como en las listas de partidos políticos.

Si soy miembro de una comunidad étnica tengo derecho a beneficios económicos y políticos, así como participar en circunscripciones especiales. Con todo respeto me parece que una limitación de los abogados es que en la seducción de las palabras obligan el sentido de los derechos. Si uno quiere que Al Capone vaya a la cárcel el delito es lo de menos, tanto complique de matrimonio y unión solemne y podrían solucionar el tema creando una categoría superior y diciendo dentro de este compendio de derechos están: el matrimonio, la unión solemne, en el fondo pareciera que lo importante no fueran los derechos sino el nombre.

A mi estas discusiones cosméticas me parece que son accesorias a lo que verdaderamente es relevante y es por ejemplo el derecho de heredar una pensión, claramente la herencia de ese derecho tiene orígenes demográficos y es un subsidio que como sociedad se le da a los padres para que en un régimen de prima media, reemplacen la fuerza laboral con mas niños, ese aspecto no se puede garantizar con parejas del mismo sexo, por lo que ese derecho si es una aberración financiera, peor que la adopción por parte de parejas del mismo sexo(la cual en el fondo si tuviéramos un buen sistema de seguimiento a los niños me parecería que no habría que prohibirla)

Prada

05 de Abril

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Sí, es increíble tanta alharaca por una palabra. Pero, como parece que hiere...+ ver más

Sí, es increíble tanta alharaca por una palabra. Pero, como parece que hiere susceptibilidades, propongo que el contrato laico se llame "Casamiento", y que el estado civil continúe llamándose "Casado/Casada" (sería hilarante el estado civil "Solemnemente Unido"). En general, "casar" significa "disponer y ordenar [algunas cosas] de suerte que hagan juego o tengan correspondencia entre sí", y la palabra no tiene un fuerte sentido religioso, como sí lo tiene "matrimonio", una palabra que los laicos tomaron prestada del vocabulario eclesiástico. De pronto sea hora de devolverla, y reparar los arañazos que se le causaron.
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Quedaríamos entonces con un "Matrimonio" (eclesiástico) y un "Casamiento" (civil); dos conceptos separados, desiguales y con nombre propio. Y un estado civil para todos los que tengan un contrato de Casamiento vigente: Casada/Casado.
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Que el derecho de heredar una pensión solo lo tenga el sobreviviente de una pareja que haya tenido hijos, lo veo un tanto problemático, pero ¡qué voy a saber yo de eso! Sin embargo, si fuera una restricción sensata, se podría resolver para el caso de parejas homosexuales, estableciendo que solo pueda heredar la pensión de su cónyuge el sobreviviente de una pareja homosexual que haya adoptado y criado un hijo/hija. Porque es claro que el mérito social, el relevo, no estaría en fecundar y parir sino en criar.

Jose Mario Aristizabal

05 de Abril

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Completamente de acuerdo en el primero, en el segundo me suena mejor la propue...+ ver más

Completamente de acuerdo en el primero, en el segundo me suena mejor la propuesta y la verdad creo que desde el punto de vista social eso es lo que habria que premiar para que se herede la herencia el detonador seria un acuerdo social para preservar la siguiente generación de cotizantes, es una solución elegante, estuve esperando la correción de hominidos en el ejemplo del orangutan en el articulo del plan B, supongo que ya volvieron las clases y la ocupación no le esta dejando tiempo

Seslichat

05 de Abril

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