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Por Blogoeconomia · 12 de Septiembre de 2016

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En casi todos los países del mundo se busca evitar que las empresas de un sector que operan en un mismo mercado se pongan de acuerdo para reducir la competencia. En efecto, cuando lo logran, en su conjunto las empresas obtienen una ganancia cercana a la de un monopolio que puede ser compartida entre ellas. Las normas de competencia sancionan estos comportamientos de cartelización no solamente para proteger a los consumidores de precios más elevados, sino también para cuidar la eficiencia de los mercados, pues un precio por encima del precio competitivo implica que transacciones mutuamente beneficiosas para la sociedad pueden desaparecer.

En este orden idea, en Colombia, la normatividad de competencia se ha dotado con la , de una herramienta muy poderosa: entregar beneficios por cooperación como lo estipula el artículo 14 de dicha ley. El objetivo de este artículo es muy sencillo: para la autoridad competente, la Superintendencia de Industria de Comercio en Colombia (SIC de ahora en adelante), es muy difícil y costoso obtener a través de sus únicas investigaciones pruebas materiales de los acuerdos entre las empresas. El artículo 14 de la Ley 1340 permite entonces a la SIC disminuir las penas de las empresas que colaboran, denunciando y dando detalles de los acuerdos en los cuales han participado con otras empresas.

Me parece importante resaltar que este programa de beneficios por cooperación es algo muy común en el mundo y es aplicado, por ejemplo, en Estados Unidos y en los países de la Unión Europea. Mejor dicho, este programa, bien implementado, constituye una gran oportunidad para luchar contra las empresas que deciden formar carteles para reducir la competencia y obtener ganancias ilegítimas. En efecto, gracias a las pruebas materiales entregadas por las empresas que deciden acudir a este programa, la SIC puede sancionar más fácilmente a las empresas involucradas en estrategias de cartelización. Sin embargo, es necesario subrayar, que más allá de los casos que se pueden resolver hoy en día gracias a este programa, su aplicación conlleva dos efectos opuestos en el mediano y largo plazo:

1)    Un efecto de disuasión: Por las pruebas que comparten las empresas que se quieren beneficiar de la reducción de la pena/multa, éstas saben que cuando participan en un cartel, todo el resto igual, es más probable que sean detectadas y sancionadas por la delación de otra empresa. Por ende, las empresas tienen menos incentivos para participar en un cartel.

 

2)    Un efecto de riesgo moral dinámico:Las empresas saben que se pueden salvar, parcialmente o totalmente de la pena si el cartel es descubierto, por ende pueden tener más incentivos a participar o instigar estos carteles anticipando que se podrán salir con la suya en caso de que sean descubiertos.     

 

Con el objetivo de magnificar el primer efecto y reducir el segundo, estos programas tienen generalmente la cláusula de que no se puede perdonar al instigador del cartel, es decir, la empresa que hizo las gestiones para proponer el acuerdo a las otras empresas. En eso, Colombia no es ninguna excepción a la regla, y el punto 1 del artículo 14 establece que “Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.”

 

En otras palabras, en su normatividad de competencia, Colombia parecía haber entendido el efecto de riesgo moral y sus consecuencias dañinas, es decir el aumento del número de carteles en el futuro. Lo que me preocupa, es que el parece mostrar exactamente lo contrario. En efecto, al estilo de Penélope (la esposa de Ulises), este decreto deshace por la noche todo lo que la ley construye durante el día. Más precisamente, este decreto estipula dos cosas. Primero da una definición un poco  insólita del instigador: “Es la persona que mediante coacción o grave amenaza induzca a otra u otras a iniciar un acuerdo restrictivo de la libre competencia, siempre que dicha coacción o grave amenaza permanezca durante la ejecución del acuerdo y resulte determinante en la conducta de las empresas involucradas.” Mejor dicho, con esta definición del instigador hablando de grave amenaza, uno ya siente el cuchillo por debajo del cuello. ¡El corolario de eso es que si no hay cuchillo, no hay instigador!

Segundo, en caso tal de que esta definición insólita del instigador no fuese suficiente para eliminar esta precaución que la Ley 1340 planteaba, el decreto termina rematándola con su sección 2 estipulando lo siguiente: “Presunción. Para efectos de conceder beneficios por colaboración, se presumirá que el solicitante no es el Instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo. El que afirme que otro es instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo deberá probarlo.” (Artículo. 2.2.2.29.2.1.). Mejor dicho, la SIC no tendrá que asumir la carga de la prueba, y no tendrá que demostrar que una empresa que se beneficia del artículo 14 de la Ley 1340 no es instigador de cartel objeto de la investigación. De hecho, en las resoluciones de los casos recientes de acuerdos que la SIC tuvo que tratar, se puede observar que esta, de manera conforme a este decreto, aplica el programa de beneficios por cooperación sin haber determinado previamente cual es la empresa instigadora del cartel.

No me voy a lanzar en una discusión jurídica para saber si el Decreto 1523 del 2015 que pretende reglamentar la Ley 1340 del 2009 incumple o no el espíritu de la Ley. A mi modo de ver, no se está respetando la precaución que la mencionada Ley estipula, pero prefiero dejar esta inquietud jurídica a los abogados. Más allá de la discusión jurídica, lo que realmente me preocupa es que el efecto de riesgo moral dinámico que mencioné se encuentre tan reforzado por la aplicación de este decreto que contribuye a aumentar el número de carteles en Colombia en lugar de disminuirlo. En otras palabras, me pregunto si la forma con la cual se usa este programa de beneficios por cooperación no va a terminar con efectos similares a un antibiótico mal usado: cura la enfermedad en el corto plazo, pero la refuerza en el largo plazo.

 

Comentarios (16)

chjarami

13 de Septiembre

1 Seguidores

Hola David. Entiendo la motivación al excluir al instigador, pero me parece un poco moralista. 1. Los coludidos son igual de culpables, sin importar quién instigue. 2. Mal podría la SIC establecer ex ante quién es el instigador, y ex post no poder establecerlo podría salvar a todos (como en el cuento de los gemelos asesinos) 3. Así disuadimos mejor el dejarse instigar. Chjh

Hola David. Entiendo la motivación al excluir al instigador, pero me parece un poco moralista. 1. Los coludidos son igual de culpables, sin importar quién instigue. 2. Mal podría la SIC establecer ex ante quién es el instigador, y ex post no poder establecerlo podría salvar a todos (como en el cuento de los gemelos asesinos) 3. Así disuadimos mejor el dejarse instigar. Chjh

Blogoeconomia

14 de Septiembre

74 Seguidores

Christian,
 
Gracias por el comentario. Mi punto no tiene mucho que v...+ ver más

Christian,
 
Gracias por el comentario. Mi punto no tiene mucho que ver con moralidad, sino más bien con riesgo moral...Los carteles son dificiles de armar sin un instigador. Si no se perdona al instigador, habrá menos cartel. 
David

chjarami

17 de Septiembre

1 Seguidores

Precisamente al revés: si cualquiera puede delatar a cualquiera, habrá menos carteles. "El instigador" es puramente incidental, y excluirlo del beneficio da tranquilidad al "instigado". Nuevamente, la distinción no tiene sustento en el contexto de colusión: es concierto para delinquir. 
Chjh

Precisamente al revés: si cualquiera puede delatar a cualquiera, habrá menos carteles. "El instigador" es puramente incidental, y excluirlo del beneficio da tranquilidad al "instigado". Nuevamente, la distinción no tiene sustento en el contexto de colusión: es concierto para delinquir. 
Chjh

Blogoeconomia

14 de Septiembre

74 Seguidores

Preferí quedarme en la abstracción...
David

Preferí quedarme en la abstracción...
David

Andres Felipe Garcia Rovira

14 de Septiembre

2 Seguidores

Cuando uno observa este planteamiento, llega a la paz por decreto, o el desarr...+ ver más

Cuando uno observa este planteamiento, llega a la paz por decreto, o el desarrollo por ley, nuestro poco transparente sistema de normas y leyes, la complejidad de nuestro sistema tributario, la desconexión del mercado interno implican que la competencia sea un acto de fe. Estos instrumentos policivos no mejoran al consumidor, porque el mark up teorico se mantiene por otras barreras.

GMolano

15 de Septiembre

0 Seguidores

El problema son las multas insignificantes y que el publico en general no...+ ver más

El problema son las multas insignificantes y que el publico en general no hay consciencia de los efectos juridicos colaterales de un fallo de la SIC. En el caso del cartel de los pañales, si un grupo de padres hubiera realizado una reclamacion por via judicial civil, las empresas hubieran recibido el castigo economico y de imagen comercial proporcional considerable. 

Blogoeconomia

15 de Septiembre

74 Seguidores

GMolano,
Es dificil saber si la multa es alta o baja, de hecho desde la LE...+ ver más

GMolano,
Es dificil saber si la multa es alta o baja, de hecho desde la LEY 1340, las multas aumentaron bastante. Pero relacionado a lo que dices, creo que efectivamente las multas deberían ser proporcional al daño. Pero para eso, necesitamos el contrafactual, es decir saber cual habría sido el precio sin acuerdos. Infortunadamente, la SIC no calcula eso.
David

chjarami

20 de Septiembre

1 Seguidores

Lo de la multa proporcional al daño depende del objetivo. Si es indemnizatorio, sí. Pero si es disuasorio, no neceariamente: debe ser lo suficientemente alta para que duela, tal vez proporcional al valor de la empresa. cuál es más alta o más difícil de medir varía según el caso. Y si la empresa se vende, puede que pague el que no es. A veces también hay multas aniquilatorias ;). Chjh

Lo de la multa proporcional al daño depende del objetivo. Si es indemnizatorio, sí. Pero si es disuasorio, no neceariamente: debe ser lo suficientemente alta para que duela, tal vez proporcional al valor de la empresa. cuál es más alta o más difícil de medir varía según el caso. Y si la empresa se vende, puede que pague el que no es. A veces también hay multas aniquilatorias ;). Chjh

DIDUNDI

15 de Septiembre

3 Seguidores

Me queda la sensacion q el delinquir paga y auspiciado x el mimso estado<...+ ver más

Me queda la sensacion q el delinquir paga y auspiciado x el mimso estado
Un instigador q delinque en cpompañia d otros y en un arrebato de honestidad delata y termina beneficiado.Grabtizadno q hayn mas carteles y lo peor, q las invstigaciones s queden en solo eso,x

DIDUNDI

15 de Septiembre

3 Seguidores

Garantizando q hayan más carteles.
pregunto: Se logró q los precios d ve...+ ver más

Garantizando q hayan más carteles.
pregunto: Se logró q los precios d verdad rebajaran al consumidor final o esto se quedó ahi ?; investigaciones y sanciones pero los precios siguieron igual, eso es lo q he podio comprobar según las facturas d mi propia casa
 
pd: esto está funcionando muy mal ,remal....

Blogoeconomia

15 de Septiembre

74 Seguidores

Es un bien punto DIDUNDI. Otra pregunta es la de saber si realmente los acuer...+ ver más

Es un bien punto DIDUNDI. Otra pregunta es la de saber si realmente los acuerdos son efectivos o no. Muchas veces las empresas se prometen cosas, pero se incumplen después (lo puedes ver leyendo las resoluciones de la SIC) . Puede explicar que el precio no cambia tanto.
David 

chjarami

20 de Septiembre

1 Seguidores

Hola Ddd. Recuerda el caso del cemento? Antes, 52 mil por bulto. Entra un productor nuevo, baja a 7,5. Se acusan de precios predatorios. Los investigan. Llegan a un mea culpa colectivo y dicen: bueno, el precio justo es 12,5. Todo en seis meses. Y al cabo de otros seis meses, ya está otra vez a 32 mil. 
Todo bien, todo bien. Chjh

Hola Ddd. Recuerda el caso del cemento? Antes, 52 mil por bulto. Entra un productor nuevo, baja a 7,5. Se acusan de precios predatorios. Los investigan. Llegan a un mea culpa colectivo y dicen: bueno, el precio justo es 12,5. Todo en seis meses. Y al cabo de otros seis meses, ya está otra vez a 32 mil. 
Todo bien, todo bien. Chjh

Blogoeconomia

15 de Septiembre

74 Seguidores

Precisamente por eso la distinción entre instigador y las otras empresas que ...+ ver más

Precisamente por eso la distinción entre instigador y las otras empresas que participan en el cartel es importante. Lastima que nos estamos olvidando de eso.
David

chjarami

20 de Septiembre

1 Seguidores

Hola Ddd. A contrapelo de David, me parece curiosa la idea del "instigador". Es como si hubiera uno particularmente malo, tanto, que se le ocurrió la idea perversa y corrompió a los demás. Smith tenía razón: esa idea se les ocurre a todos a los cinco minutos de reunirse en el club, y la rebotan entre sí. Cuál mandó el primer email es incidental. Lo que sí puede haber es un enforcer...

Hola Ddd. A contrapelo de David, me parece curiosa la idea del "instigador". Es como si hubiera uno particularmente malo, tanto, que se le ocurrió la idea perversa y corrompió a los demás. Smith tenía razón: esa idea se les ocurre a todos a los cinco minutos de reunirse en el club, y la rebotan entre sí. Cuál mandó el primer email es incidental. Lo que sí puede haber es un enforcer...

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