Maternidad Subrogada: una realidad de futuro incierto

¿Cómo deberíamos regular la maternidad subrogada en Colombia? ¿Prohibición total, defensa del altruismo o regulación de la contratación sin importar si la mujer gestante deriva lucro de esta actividad? 

Lina Céspedes
Lina Céspedes
Abogada
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13 de Agosto de 2017

Si hay algo de lo que es difícil hablar es de la maternidad subrogada. Es una de esas situaciones en las que confluyen los dilemas éticos, los sentimientos, las nociones de familia y los cálculos económicos, entre otras cuestiones. Apenas uno invoca esa noción se le vienen a la cabeza visiones apocalípticas sacadas de novelas como “El Cuento de la Criada” (The Handmaid’s Tale) de Margaret Atwood.

Debo confesar que aún no tengo respuestas claras y contundentes para este tema y que, por ese motivo, me es difícil promover su existencia o su prohibición total. Sin embargo, como la realidad social ya nos está mostrando que este tipo de negocios se están dando, es esencial que propendamos por tener un debate informado y por lograr una regulación que proteja a todos los involucrados y los induzca a actuar responsablemente.

Quizá uno de nuestros mayores retos como sociedad es procurar entender de qué se trata este asunto. Lo primero sería preguntarse por quiénes participan en una práctica en la que una mujer gesta y da a luz a un bebé que no le pertenece para entregárselo a otra u otras personas que se lo encargaron. Acto seguido, sería pertinente explorar sus razones, para tener alguna idea de por qué quien encarga y quien decide llevar el embarazo a feliz término consideran que esas son las mejores opciones que tienen ya sea de formar una familia, ayudar a alguien u obtener un lucro económico.

Por ejemplo, un interrogante que se impone es por qué motivo ante la dificultad de gestar los propios hijos ciertas personas no acuden a la adopción sino a la maternidad subrogada.

y ha manifestado que no existe prohibición expresa en nuestro ordenamiento para su realización. Por su parte, para prohibir en Colombia la maternidad subrogada con fines de lucro y regular aquella que se lleva a cabo con fines altruistas, es decir, sin que medien sumas de dinero como contraprestación.

El proyecto que fuera radicado el año pasado tenía como objetivo primordial prohibir cualquiera de estas dos manifestaciones de la maternidad subrogada. A lo largo de su trámite, la propuesta inicial ha ido cambiando para dar paso a una regulación que toma como base la remuneración como criterio de prohibición y la necesidad de que exista una pareja con problemas de infertilidad o gestación, entre otras modificaciones.

Detengámonos por un momento en la prohibición de lucro para las mujeres involucradas en gestar y dar a luz un bebé de otros. La maternidad subrogada genera todo tipo de debates porque, primordialmente, rompe las presunciones de filiación que todos conocemos y que se basan en la línea directa que existe entre los hechos biológicos y el establecimiento jurídico y social de quién es madre.

Además, parece convertir en comercio la maternidad, la filiación y la formación de las familias. Por esa razón, y para darle viabilidad a la figura, a pesar de los dilemas éticos que genera, se ha recurrido a la diferenciación de la maternidad subrogada con ánimo de lucro y la que está mediada por el simple altruismo. Esta diferenciación permite mantener la segunda a expensas de la primera, bajo la premisa de que las mujeres podemos renunciar a ser madres de los seres que damos a luz siempre y cuando lo hagamos sin tener intenciones de lucro y mantengamos por encima de todo un espíritu de beneficiar a otros sin buscar el beneficio propio.

Esta salida para mantener la viabilidad de la maternidad subrogada en una sociedad no despeja mis dudas, sino que las amplifica. Hacer énfasis en el altruismo en una industria compleja en la que la mujer que gesta y da a luz no es más que uno de los tantos participantes parece simplificar lo que implica en este tipo de servicio.

Pensemos en todas las instituciones y personas involucradas en esta práctica que posibilitan que una mujer termine finalmente en estado de gravidez con material genético ajeno. Mi pregunta sería si todas esas personas involucradas derivan una remuneración de esta actividad. En el caso de que la respuesta sea afirmativa, la pregunta siguiente que se impone es por qué la mujer gestante es la única que no puede derivar una remuneración si lo desea cuando todos los demás participantes sí la están percibiendo.

Pensemos solo en los abogados que diseñan los acuerdos de maternidad subrogada, en las clínicas que se encargan de implantar el óvulo fertilizado o en los intermediarios. ¿Todos ellos también deberían llevar a cabo sus labores de manera altruista para que la maternidad subrogada fuera legal? ¿Será que estamos considerando que todos los demás, menos la mujer, están prestando servicios que deben ser remunerado? .

Frente a estas preguntas, a veces preferiría que se prohibiera del todo la maternidad subrogada, mas este es un impulso que pronto cede a la evidencia de que estos acuerdos ya se están llevando a cabo y que la prohibición solo terminaría en poner en más riesgo a las partes más débiles de esta práctica: las mujeres y los niños. Esto es especialmente cierto si se tiene en cuenta que posiblemente las mujeres más proclives a entrar en este tipo de pactos para gestar y dar a luz al bebé de otros son aquellas con menos oportunidades y, por tanto, menos poder de negociación. Por eso, el primer paso en esta cuestión es reconocer que para estas mujeres esta es una opción dentro de un espectro limitado y que quizá el papel primordial del Estado es mejorar su posición dentro del contexto contractual al que se enfrentan.

Ahora, unas breves reflexiones sobre el requerimiento de que sean solo parejas con problemas de infertilidad y gestación las que pueden acceder a la maternidad subrogada con fines altruistas que pretende regular el Congreso. Al respecto basta decir que esta previsión es claramente discriminatoria de las personas solteras y de las parejas del mismo sexo. Como ya lo expresara la Senadora Claudia López en su ponencia alternativa para primer debate en Senado, la Corte Constitucional estableció que usar el criterio de la orientación sexual para establecer diferencias de trato jurídico se presumen violatorias de la Constitución (ver Gaceta del Congreso 410 de 2017).

Además, el denegar el acceso de las personas solteras a este recurso va en contra de las nociones amplias de familia que la misma Corte Constitucional ha avalado. Si la maternidad subrogada va a regularse para ser aceptada en Colombia en algunos o todos los casos, no existe criterio jurídico que permita excluir de ese contrato a las parejas del mismo sexo o a las personas que decidan hacerlo individualmente.

Como se puede observar, la maternidad subrogada es un tema tan difícil como apasionante. En él se conjugan conceptos gruesos de qué es familia, cómo se establece la filiación y qué puede ser materia de un contrato de prestación de servicios remunerado (¿o un contrato laboral?). Es determinante y delicado definir el rol que juegan las mujeres gestantes en esta práctica y las personas que pueden servirse de la misma, por cuanto de esta particular regulación dependerá que perpetuemos o no estereotipos de qué significa ser mujer en nuestra sociedad y qué tipos de familia pueden constituirse por ese medio.

*Quiero agradecer a Karol Martínez por haber leído y discutido esta entrada conmigo. La idea era escribir juntas, pero nuestras diferencias en aproximación no lo hicieron posible. De todas maneras, nos prometimos seguir ahondando en este tema para ver si identificamos puntos de encuentro. Por ahora nos une el interés por este asunto tan actual sin respuestas evidentes. El título también se lo debo a ella.