Por Juan Esteban Lewin · 15 de Abril de 2018

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Mientras esta semana la Corte Constitucional fue noticia por la audiencia pública sobre la tutela en la que va a unificar la jurisprudencia sobre las consultas populares y que fue duramente criticada por los ambientalistas porque creen que servirá para limitarla, pasó más de agache otra polémica tutela, que condena a la minera Cerro Matoso a pagar millonarias indemnizaciones y que podría ampliar el ya enorme poder que tiene la Corte en temas mineros y ambientales pero también las prevenciones que suscita en el sector privado por esto mismo.

Un camino particular

Una sala de tutela, con ponencia del controvertido magistrado Alberto Rojas y votación favorable de Diana Fajardo y Cristina Pardo, decidió en diciembre, el último día antes de la vacancia judicial, una tutela central para el futuro de la minería en el país, que solo se conoció esta semana.

Ese proceso tuvo un recorrido llamativo.

Proviene de dos tutelas del 2013, la primera interpuesta por un ciudadano llamado Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando a nombre de los indígenas, para proteger sus derechos pero sin tener el poder de ellos (técnicamente, como agente oficioso). Esta tutela naufragó en la sala penal del Tribunal Superior de Montería.

La segunda, que impulsó el conocido abogado Abelardo De La Espriella, que es cordobés, sí la presentaron dos líderes de las comunidades afectadas: Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré) que alegan que la minera ha afectado su salud y ha puesto en riesgo su supervivencia económica.

Esta segunda tutela también fue declarada improcedente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, y por el Consejo de Estado en segunda.

Las dos tutelas llegaron a la Corte Constitucional a fines de 2013 y ésta decidió que la segunda no pasaba sus criterios de selección, según los cuales escogen solo unas pocas tutelas de miles que llegan al año para unificar jurisprudencia o para proteger a personas vulnerables. Pero sí seleccionó la de Rubio, que quedó en manos del cordobés Jorge Pretelt como ponente.

El magistrado Luis Ernesto Vargas insistió en que la seleccionaran y lo consiguió.

La Corte decidió acumular las dos tutelas y terminaron en el despacho de Pretelt, amigo de De La Espriella, como ponente de ellas.

Pretelt, después de haber suspendido por enfermedad dos veces los términos para la tutela (la Corte tiene un plazo para decidir sobre ellas) solicitó una serie de pruebas en marzo de 2014 y suspendió el proceso mientras se practicaban.

En esos meses los tutelantes y Cerro Matoso pidieron varias pruebas, la Corte aceptó algunas y negó otras, e incluso una magistrada auxiliar de Pretelt hizo una inspección judicial a la mina y sus alrededores en diciembre de 2014.

La Corte también ordenó a Medicina Legal ”disponer de un equipo especializado que se traslade a los territorios de las comunidades étnicas y practique unos exámenes médicos, a efectos de determinar el origen de las enfermedades sufridas por aquéllas.”

Pero el proceso cambió de manos cuando, en marzo de 2015 y en pleno escándalo de Fidupetrol (que arrancó en febrero de ese año, cuando su colega Mauricio González lo acusó ante la Comisión de Acusaciones por presuntamente haber recibido dinero a cambio de que se seleccionara y fallara una tutela), Pretelt se declaró impedido por su relación con De La Espriella, quien es su abogado en el proceso penal por ese escándalo (por el que el Senado suspendió a Pretelt de la Corte y que va en juicio) desde ese mismo año. 

En abril sus dos compañeros de sala de entonces, Vargas y Martha Victoria Sáchica, aceptaron el impedimento, y el caso pasó a manos de Alberto Rojas Ríos

Rojas también fue mencionado en el escándalo de Fidupetrol, pues fue él quien seleccionó la tutela por la que Pretelt habría cobrado una coima. Aunque son de orillas ideológicas diferentes (Pretelt es conservador y siempre fue distante del gobierno Santos, Rojas es liberal), tuvieron formas similares de aproximarse a las insistencias pues fueron los que más las usaron y usualmente en asuntos con dinero de por medio, como demostró La Silla.

El 13 de diciembre pasado, a dos días de las vacaciones judiciales, Rojas registró un proyecto de sentencia de casi 500 páginas. La sala se reunió dos días después, el viernes 15 de diciembre, el último día que trabajó la Corte ese año, y las magistradas Pardo (quien salvó su voto en un punto relativamente marginal) y Fajardo, que son cercanas al Gobierno Santos, apoyaron su proyecto.

El 21 de marzo, la Corte comunicó oficialmente la decisión de su sala de revisión, en la que tomó decisiones de mucha hondura, que de mantenerse, le darían todavía más poder en temas ambientales y mineros.

Una decisión de muchos pesos

La decisión de Rojas, Fajardo y Pardo fue condenar a Cerro Matoso, la minera que extrae ferroníquel entre Montelíbano y Puerto Libertador (Córdoba), porque “existe una causalidad adecuada y altamente probable entre las actividades de Cerro Matoso S.A. y las afectaciones al medio ambiente y a la salud de las comunidades que habitan en cercanías de su complejo minero”.

Por eso, obligó al Estado a hacer consulta previa de la modificación a su contrato de concesión con Cerro Matoso en 2012, y a indemnizar de tres formas a miembros de varios cabildos indígenas que rodean la mina por tres vías, y en montos que debe definir en procesos puntuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La primera es brindar atención integral a los que tengan varias enfermedades, especialmente en la piel o los pulmones, y “se relacionen con las operaciones extractivas de la empresa”.  La sentencia no exige que estas personas hayan probado que sus enfermedades se deban directamente a las operaciones de la empresa.

La segunda es pagarle perjuicios a quienes tengan esas enfermedades (incluyendo el dolor o sufrimiento) y a quienes demuestran perjuicios económicos por la operación de la mina.

Y la tercera es crear un "fondo especial de etnodesarrollo" para reparar a los indígenas de forma colectiva, inyectándole una cifra que deberá definir una relatoría especial de seguimiento de la misma Corte que crea la sentencia. Éste es el punto en el que Pardo salvó su voto.

El abogado de esas comunidades, Abelardo de La Espriella, dijo que serán por lo menos 3 mil las personas indemnizadas, de 8 resguardos indígenas, y que pedirán por lo menos 400 millones de dólares, más de 1 billón de pesos. Y le aseguró a la cifra que su firma participará en los procesos para que esas personas reclamente sus indemnizacióones (téncica,ente, incidentes ante el Tribunal), porque es su deber profesional.

”Estamos hablando de una indemnización histórica en Colombia que supera los 400 millones de dólares. Por supuesto esa cifra debemos aterrizarla y analizarla frente a otros factores que pueden aumentarla, no bajarla”

Abelardo de La Espriella

Eso, aunque es menos de los 700 millones de dólares de los que habló De La Espriella cuando inició su proceso en 2013, es superior a los 923 mil millones de pesos del presupuesto de Córdoba para este año o a todas las ventas de la compañía en 2016, el último año del que hay cifras.

"Como hombre caribe; como Cordobés que ama su tierra; como abogado que da sus peleas de frente y sin esconderme, entre a este asunto porque me duele la injusticia; me duele que un estado indolente guarde silencio cómplice ante el aniquilamiento de unas minorías" , le dijo De La Espriella a La Silla Vacía, centrándose en que la cuestión no era esencialmente de dinero.

"Pretendíamos que la Corte se pronunciara sobre la violación de los derechos fundamentales, para que establecida esta responzabilidad por el Juez Constitucional proceder por la vía civil a efectuar las reclamaciones procedentes; nunca ante la Corte solicitamos indemnización alguna."

Para el abogado, detrás del caso hay algo oscuro entre la minera y el Gobierno.

"Fue el mismo presidente Santos quien el 28 de diciembre del 2012 prorrogó el contrato a Cerro Matoso; ¡tremenda inocentada! La historia algún día se encargará de revelarnos como se prorrogó ese contrato en contra de la opinión pública del país y de tres controles de advertencia de la Contraloría General de la República".

En todo caso, con la millonaria cifra, no es de extrañar que esta semana arrancara un debate que alcanzaron a cubrir varios medios.

Una lógica con muchas repercusiones

El corazón de la decisión está en la relación que establece entre los problemas de salud de varios pobladores de los alrededores de la mina y las actividades de la minera.

La sentencia se apoya en el dictamen de Medicina Legal, que dijo que es "altamente probable" que las actividades de la mina causaran las enfermedades, pero dice que no lo puede establecer a ciencia cierta porque la gente de la zona, por ejemplo, también cocina con leña y aspira ese humo. Y a partir de ahí creó el camino para las millonarias indemnizaciones.

Medicina Legal hizo un estudio del contexto social de las comunidades y revisó a 1.147 de los 3.463 pobladores de las comunidades que tutelaron.

Encontró que tenían niveles altos de níquel en la sangre (aunque dentro de los valores límite internacionales - no existen unos especiales para Colombia ni una norma que obligue a aplicar los internacionales) y varios de ellos tenían diversas afectaciones de salud, especialmente irritaciones en la piel (en 474 de los pobladores), en los ojos, boca, nariz y faringe (en 280 personas) y en los pulmones (37 casos).

Además, 149 personas tenían alteraciones en las radiografías que les realizaron, que iban desde 69 nódulos calcificados (granos de calcio, que pueden o no ser cáncer) hasta dos casos de cáncer claramente identificados y uno de arterioesclerosis en la aorta.

Aunque encontró esos problemas, Medicina Legal dijo que no podía decir si el níquel era la causa de las enfermedades, pues para eso hay que hacer un diagnóstico médico de cada caso y revisar otros posibles factores para cada uno.

“(E)l abordaje de este tipo de estudios de corte transversal no permite determinar asociaciones directas entre la exposición a un factor de riesgo (para este caso exposición al níquel) y la presentación de un desenlace (afectación del estado de salud), sí permite la correlación de posibles factores de riesgo con el desenlace”, dice el dictamen.

A pesar de esa duda, la sala de revisión de Rojas decidió que Cerro Matoso debe indemnizar a las personas que tienen esas enfermedades “u otras afecciones de salud que tengan relación con las operaciones extractivas de la empresa.”

Llegó a la conclusión de que “existe una relación de causalidad adecuada y altamente probable (negrilla en la sentencia)” entre las actividades de la mina y las enfermedades.

La sentencia se conoció esta semana y despertó una fuerte crítica de la empresa. Este jueves, Cerro Matoso formalmente le pidió a la Corte en pleno que anule las indemnizaciones (pero no, por ejemplo, que haya que hacer consulta previa a la modificación del contrato del 2012).

Lo hizo con cuatro argumentos, pero especialmente con uno: que la tutela concede indemización de perjuicios sin cumplir con los requisitos que la misma Corte ha establecido para reconocer indemnizaciones en una tutela.

Según la jurisprudencia que traía la Corte, las tutelas solo pueden imponer indemnizaciones de forma excepcional; cuando no hay otra forma de resarcir el perjuicio; cuando el perjuicio fue causado por una acción arbitraria; y cuando se demuestra una relación directa entre la acción y la violación del derecho.

La empresa es especialmente fuerte en decir que no hubo una acción arbitraria (es decir, que violara conscientemente un derecho o una norma) y que la sentencia no prueba que haya una relación directa entre los niveles de níquel y los problemas de salud, sino solo una probabilidad de que sea uno de los factores que los producen.

Para De La Espriella, ese argumento no tiene fuerza porque la Corte encontró una causalidad adecuada, que es una forma que existe en la jurisprudencia itnernacional, y especialmente española, para definir cuándo un hecho cuasó un daño, y de ahí su decisión.

Esa nulidad ahora debe pasar a la Sala Plena, que puede decidir si la acepta o no.

Para De La Espriella, es improbable que ocurra. Son "leguleyadas que ellos bien saben no tienen futuro porque las nulidades según la jurisprudencia constitucional operan de forma excepcionalísima cuando se viola el debido proceso o se desconoce el precedente jurisprudencial; en este caso, ni lo uno ni lo otro."

Si los nueve magistrados de la Corte mantienen el razonamiento de la sentencia, abrirían la puerta para que otros asuntos ambientales, o incluso de otro tipo de actividades productivas, terminen en millonarias indemnizaciones a través de tutelas, que no se crearon para exigir perjuicios (para eso hay otros procesos civiles o administrativos) y que dejan menos espacio para el debate sobre las pruebas.

Pero que, eso sí, le daría mucho más poder a la Corte y a sus magistrados para fallar sobre debates que tengan un fondo económico. Y también, argumentos a los candidatos que quieren limitar los poderes de la tutela (y desaparecer la misma Corte).

Nota del editor: en la mañana del domingo 15 de abril Aberlardo De La Espriella respondió nuestras preguntas. Actualziamos la nota con sus respuestas y algunas precisiones al proceso de la tutela.

Comentarios (20)

Andres Felipe Garcia Rovira

15 de Abril

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Hay un antecedente de Rojas que puede complementar esta historia, recuerdo que...+ ver más

Hay un antecedente de Rojas que puede complementar esta historia, recuerdo que cuando fue nombrado su primera mencion en medios fue por reunirse con Zulema Jattin,cordobesa ella, por lo que la extorsiòn a la multinacional se ve en el transfondo. Independientemente que esto no se vaya a pagar y que la compañia demande en tribunales internacionales, hoy las encuestas no favorecen a la constitucional

Souther

15 de Abril

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Es curioso que usted asuma de antemano que la razón está de parte de la empr...+ ver más

Es curioso que usted asuma de antemano que la razón está de parte de la empresa multinacional y no de las comunidades afectadas, aunque por lo visto se encuentren representadas en este caso por un abogado bastante mediático y hasta uribista, más allá de un controversial magistrado que en todo caso no impone su criterio único sino que debe convencer con su ponencia a la mayoría de la corte.

Andres Felipe Garcia Rovira

15 de Abril

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No es curioso, hay que leer lo ha intentado?,la navaja de occam diria que si l...+ ver más

No es curioso, hay que leer lo ha intentado?,la navaja de occam diria que si los niveles estan dentro de los parametros lo mas probable es que no haya afectación y a diferencia suya yo no me complico si la persona es uribista o no para decidir si es correcto o incorrecto, las mentes pequeñas no entienden que una caracteristica no define a un ser humano, ademas aqui hay mafia no sistema de justicia

AlvaroH

15 de Abril

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La salud debe estar por encima de la economia. La plata se reemplaza, la salud...+ ver más

La salud debe estar por encima de la economia. La plata se reemplaza, la salud no vuelve asi nada mas. Bien por la Corte.

Juan David Gonzalez

15 de Abril

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Que argumento tan pobre, si la salud estuviera por encima deberían prohibir l...+ ver más

Que argumento tan pobre, si la salud estuviera por encima deberían prohibir los carros, la carne, el cigarrillo y el alcohol,es mas las buenas economías son las que mejoran el nivel de salud de sus habitantes a menos que quiera vivir en Cuba donde la dieta ha hecho milagros para vivir mucho tiempo sin hacer nada.En el monte es mas fácil solo deben sembrar coca, por lo que para un criminal es salud

Nosferatu

15 de Abril

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Hay que poner en una balanza las ganancias del desarrollo y sus consecuencias,...+ ver más

Hay que poner en una balanza las ganancias del desarrollo y sus consecuencias, si se debe exterminar un río importante para extraer oro, debería primar el agua (más en este país donde se roban las regalias). Lo que deben hacer en este caso es revisar si hay efectivamente afectación de salud, por que no creo muy normal tantas afectaciones a la salud en una población tan pequeña.

Juan David Gonzalez

15 de Abril

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Si hay afectación debe haber compensación, no hay discusión en eso.Si los n...+ ver más

Si hay afectación debe haber compensación, no hay discusión en eso.Si los números no salen de los parámetros implica que es normal,creo es empleado estatal si cree que lo único que produce un negocio es regalías,hay empleos, impuestos locales,proveedores,exportaciones que mejoran la red logística y permiten que consumidores y empresarios se beneficien efecto red,por eso debe haber justa evaluación

Nosferatu

15 de Abril

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Si, hay comercio generado al rededor de las actividades extractivas. Pero las ...+ ver más

Si, hay comercio generado al rededor de las actividades extractivas. Pero las regalías que deberían, en teoría, ser usadas al menos parcialmente en la comunidad donde se desarrolla la actividad se las roban. Esperemos que para este caso se realice el respectivo estudio.

AlvaroH

15 de Abril

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No creo en prohibiciones, que no son respetadas y son apenas ilusorias, pero s...+ ver más

No creo en prohibiciones, que no son respetadas y son apenas ilusorias, pero si en priorizar la salud. No hay que prohibir el cigarrillo pero si seguir mostrando sus efectos perjudiciales. Una economia buena no es una basada en extraer recursos sin importar nada mas. Ni se requiere ser Cuba para no terminar como ciertos pueblos que ya sacrificaron todo por una bonanza temporal que no mejoro mucho.

Elizabeth Prado

15 de Abril

5 Seguidores

400 millones de dólares no son nada comparado con lo que pretende cobrarnos Glencore (dueña de Prodeco, Cerrotmatoso) a los colombianos en su demanda de inversión en tribunales internacionales, que tiene su origen en el otrosí que firmó la Paca Zuleta y la sanción de la contraloría. Pero hoy como entonces, Colombia como Estado está dando papaya, por no permitir que más expertos hagan prevención.

400 millones de dólares no son nada comparado con lo que pretende cobrarnos Glencore (dueña de Prodeco, Cerrotmatoso) a los colombianos en su demanda de inversión en tribunales internacionales, que tiene su origen en el otrosí que firmó la Paca Zuleta y la sanción de la contraloría. Pero hoy como entonces, Colombia como Estado está dando papaya, por no permitir que más expertos hagan prevención.

Elizabeth Prado

15 de Abril

5 Seguidores

Sin extenderme, porque me interesa la defensa de los intereses del Estado en el que nací, las cortes deben entender que a nivel internacional también son el Estado y sus actuaciones pueden acarrear responsabilidad patrimonial internacional, por lo que deben ser cuidadosas al dictar medidas que afectan los intereses de inversionistas, para evitar que éstos ganen demandas.

Sin extenderme, porque me interesa la defensa de los intereses del Estado en el que nací, las cortes deben entender que a nivel internacional también son el Estado y sus actuaciones pueden acarrear responsabilidad patrimonial internacional, por lo que deben ser cuidadosas al dictar medidas que afectan los intereses de inversionistas, para evitar que éstos ganen demandas.

Elizabeth Prado

15 de Abril

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El cuidado que espero de la Corte incluye i) decisiones basadas en derecho, ii) respeto al debido proceso. iii) sustento con los elementos anteriores de las decisiones que tengan un componente de equidad en su análisis. Ésto, para prevenir que una indemnización que podría ser justa, termine costando el doble sin llegar a sus destinatarios, por cuenta de perder una demanda internacional.

El cuidado que espero de la Corte incluye i) decisiones basadas en derecho, ii) respeto al debido proceso. iii) sustento con los elementos anteriores de las decisiones que tengan un componente de equidad en su análisis. Ésto, para prevenir que una indemnización que podría ser justa, termine costando el doble sin llegar a sus destinatarios, por cuenta de perder una demanda internacional.

Juan David Gonzalez

15 de Abril

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El estado colombiano ha perdido casi cada demanda en el exterior que le han co...+ ver más

El estado colombiano ha perdido casi cada demanda en el exterior que le han colocado, aquí los jueces son politicos(constitucional y suprema) o hampones(JEP), por lo que se ha perdido Nicaragua, Glencore ganará, asi como Gas Natural porque el estado improvisa para la galería,la gente no entiende que todo TLC tiene acuerdo de inversiones y las multinacionales siempre activan arbitraje internacional

AlvaroH

15 de Abril

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El tema con Nicaragua sobre el archipielago y el agua es otra cosa y fue mas c...+ ver más

El tema con Nicaragua sobre el archipielago y el agua es otra cosa y fue mas complejo e historico, no coyuntural, pero no me parece que usted quiera estudiarlo. Mejor nombremos juez a Uribe o acabemos con todo el sistema judicial porque no le sirve ninguna corte. No sea tan poco serio.

GMolano

15 de Abril

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Si pero no o no pero si. Como no hay control ambiental creible, las empresas m...+ ver más

Si pero no o no pero si. Como no hay control ambiental creible, las empresas mineras trabajan en un recreo eterno. Viene una autoridad judicial, evalúa en blanco y negro, ¿que va a pasar? Pierden el año. Un control ambiental creíble y con dientes hubiera metido en cintura a la minera gradualmente sopena de interrumpir la operación. Claro que van a buscar 3°, 4° ... instancia.

GMolano

15 de Abril

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Perder por fuera no va a depender de quien tenga la razón sino de cuantos rec...+ ver más

Perder por fuera no va a depender de quien tenga la razón sino de cuantos recursos legales políticos y económicos se puedan utilizar para inclinar el fallo a favor. La Corte no es la culpable. Estos temas de control ambiental por vía judicial deberían ser excepcionales. Pero no lo son porque la ANLA y el MinAmbiente están pintados en la pared. Son premios de consolación en el reparto burocrático.

AlexaMaria

17 de Abril

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Las comunidades colocan tutelas por afecciones de salud y contaminación a Cer...+ ver más

Las comunidades colocan tutelas por afecciones de salud y contaminación a Cerro Matoso, pero lo más curioso e ilógico es que hay muchas personas de las comunidades aledañas (hombres y mujeres) trabajando en la empresa y felices recibiendo el sueldo; la hija del Cacique Israel Aguilar, estudia en una muy buena universidad Colombiana becada por Cerro Matoso, como les parece?

GMolano

15 de Abril

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Y el Ministerio de Medio Ambiente y la ANLA brillan por su ausencia (inclusive...+ ver más

Y el Ministerio de Medio Ambiente y la ANLA brillan por su ausencia (inclusive en el articulo). Y no es solo ahora, es un silencio institucional cuasi eterno. Resolver esta controversia por vía judicial es un desastre porque no hay punto medio. Si las autoridades ambientales están pintadas en la pared cualquier vaina puede pasar. El gobierno tiene una larga tradición de escoger los peores socios.

AlexaMaria

17 de Abril

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Las comunidades aledañas le ponen tutela a Cerro Matoso por enfermar y contam...+ ver más

Las comunidades aledañas le ponen tutela a Cerro Matoso por enfermar y contaminar, pero es curioso e ilógico que haya gran parte de las comunidades trabajando en esta gran empresa, será verdad qu enferma? La hija del cacique Israel Aguilar, estudia becada por Cerro Matoso en una Universidad del país, como les parece?

AlexaMaria

17 de Abril

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